REVISTA
DE ESTUDIOS JUDICIALES
Año 2022 • Nº 7
Estudios monográficos
para una nueva Constitución
EDICIÓN ESPECIAL
REVISTA DE
ESTUDIOS JUDICIALES
Estudios monográficos
para una nueva Constitución
EDICIÓN ESPECIAL
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
EDICIÓN ESPECIAL
© Instituto de Estudios Judiciales
2022 DER EDICIONES LIMITADA
Manuel Barros Borgoño 160, oficina 404, comuna de Providencia, ciudad de Santiago, Chile
info@derediciones.com
www.derediciones.com
ISSN 0719-8779
Primera edición abril de 2021 DER Ediciones Limitada
Tiraje: 700 ejemplares
Impresores: Editora e Imprenta Maval SpA
Impreso en Chile / Printed in Chile
ADVERTENCIA
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la
autorización expresa de los titulares de los derechos de autor.
El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento de la presente publicación
queda expresamente prohibido.
INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES
RODRIGO CARVAJAL SCHNETTLER
Presidente
Juez 9º Juzgado de Garantía se Santiago
LIDIA VIRGINIA POZA MATUS
Vicepresidenta
Jueza 9º Juzgado Civil de Santiago
ALEJANDO HUBERMAN DAVID
Tesorero
Abogado
JUAN ALEJANDRO VIO VARGAS
Secretario
Secretario Iltma. Corte de Apelaciones
de Valdivia
MACARENA DEL PILAR REBOLLEDO ROJAS
Consejera
Jueza 2º Juzgado de Familia de Santiago
XIMENA ANDREA GAUCHÉ MARCHETTI
Consejera
Abogada. Docente Universidad
de Concepción
JAIME ANÍBAL ROJAS MUNDACA
Consejero
Juez Tribunal de Juicio Oral
de Puerto Montt
CRISTIÁN BAHAMONDES GUASCH
Secretario de edición
ÍNDICE
ABREVIATURAS ................................................................................................ III
PRESENTACIÓN ................................................................................................ 1
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
Un modelo ciudadano de justicia: no basta hablar de Independencia Judicial ... 7
Alberto Merino Lefenda
Gobierno de la judicatura. Concepto y soluciones comparadas para la funda-
mentación de una propuesta de reforma ......................................................... 35
Eduardo Aldunate Lizana
Poder Judicial chileno y diálogo social en una nueva Constitución ................. 85
Patricio Rondini Fernández-Dávila
Control jurídico de los actos administrativos de la judicatura ......................... 121
Nicolás Humeres Guajardo
Jueces y política: la integración de un Consejo de la Magistratura para Chile,
a la luz de las experiencias de Perú, España y Argentina .................................. 153
Sergio Henríquez Galindo
¿Control disciplinario (de lógica vertical) o régimen de responsabilidad (de ló-
gica horizontal) en la labor jurisdiccional en la nueva Constitución para Chile?
Una histórica oportunidad para superar el modelo judicial monárquico ......... 193
José Ignacio Rau Atria
ABREVIATURAS
§ : párrafo
AA : auto acordado o autos acordados
ANMM : Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados de Chile
BDG : Bundesdisziplinargestez (Ley Federal de Disciplina)
BOE : Boletín Ocial del Estado (España)
CAPJ : Corporación Administrativa del Poder Judicial
CAS : Courts Administration Service
CEJA : Centro de Estudios de Justicia de las Américas
CENDOC : Centro de Documentación
CEP : Centro de Estudios Públicos
cfr. : confróntese
CGPJ : Consejo General del Poder Judicial (España)
CIDH : Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CJC : Canadian Judicial Council
coord. / coords. : coordinador / coordinadores
Corte-IDH : Corte Interamericana de Derechos Humanos
COT : Código Orgánico de Tribunales
CPR : Constitución Política de la República
CSM : Consejo Superior de la Magistratura
DD. HH. : Derechos Humanos
dir. / dirs. : director / directores
DL : Decreto Ley
DRiG : Deutscher Richtergesetz (Ley relativa a los jueces)
EA : Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834)
ed. / eds. : editor / editores
ESAN : Escuela de Administración de Negocios para Graduados
et al. : y otros
Excma. : Excelentísima
GRECO : Grupo de Estados contra la Corrupción
IV
Páginas III - VI [2022]
REVISTA DE ESTUDIOS JUDICIALES Nº
ABREVIATURAS
i. e. : locución latina id est (esto es)
ILADES : Instituto Latinoamericano de Doctrina y Estudios Sociales
JAC : Judicial Appointments Comission
JCA : Conferencia Judicial de Australia
JNJ : Junta Nacional de Justicia
L.O. : Ley Orgánica
LAWASIA : Law Association for Asia and the Western Pacific
LBPA : Ley Bases de los Procedimientos Administrativos
LGBAE : Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado
LOAT : Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales
MA : Magistratura (España)
MP : Ministerio Público
N° / N°s. : número / números
NU : Naciones Unidas
OEA : Organización de Estados Americanos
OGJ : Órgano de Gobierno de la Judicatura
OSINERG : Organismo Supervisor de la Inversión en Energía
OSIPTEL : Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones
p. / pp. : página / páginas
PEN : Poder Ejecutivo Nacional (Argentina)
Ph.D. : del latín “Philosophiae Doctor” o Doctor en Filosofía
PJUDTV : plataforma Poder Judicial TV
PNUD : Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
PP : Partido Popular (España)
PSOE : Partido Socialista Obrero Español
RAE : Real Academia de la Lengua
RENIEC : Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
RUT : Rol Único Tributario
Sename : Servicio Nacional de Menores
ss. : siguientes
STC : sentencia del Tribunal Constitucional
U$D : dólar americano
V
Páginas III - VI [2022]
REVISTA DE ESTUDIOS JUDICIALES Nº
ABREVIATURAS
U.S. : United States
UIM : Unión Internacional de Magistrados
UK : United Kingdom
UKSC : Supreme Court of the United Kingdom (Corte Suprema del Reino
Unido)
UNAM : Universidad Nacional Autónoma de México
Unicef : Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
USA : United States of America
v. / vs. : versus
v. g. : locución latina verbi gratia (por ejemplo)
vol. : volumen
VV. AA. : varios autores
Páginas 1 - 4 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
PRESENTACIÓN
PRESENTACIÓN
El momento de cambio constitucional que nos embarga, aunque an-
helado por muchos, llegó súbitamente, como suele acontecer con las con-
tracciones que remecen la arquitectura del poder constituido. Sorprendidos
por el reformismo transversal del que es portador el debate constituyente,
comprendimos que los cambios en ciernes serán transversales en relación
con la orgánica del poder público y la forma en que los sujetos se relacionan
con la política a través de derechos entendidos como mandatos constantes
al legislador, reclamables a las administraciones públicas y judicialmente
enforzables.
Lo que hasta ahora conocemos como Poder Judicial se vería sometido
a un profundo revisionismo en múltiples dimensiones, dando lugar a una
nueva orgánica que albergaría a quienes ejercen la función jurisdiccional.
En tales condiciones, la coyuntura sucintamente descrita nos mueve a
ofrecer una edición especial de la Revista de Estudios Judiciales, centrada en
la alineación de dos factores hasta ahora esquivos: nueva Constitución y re-
novada judicatura. Su norte es proveer insumos a la discusión constitucional
sobre la estructura judicial en la nueva Carta Fundamental en procura de
conducirla por la tradición constitucionalista y honrar el valor que subyace
al principio democrático, encausarla en el marco fijado por la comparación
constitucional y liberarla de aquellas propuestas que no obedecen a las
coordenadas de un diseño fundamental bien ordenado.
Conscientes del vertiginoso avance del proceso de mutación de la ley
fundamental, con deliberada premura implementamos una idea que, interna
corporis, rumiábamos hace ya tiempo. Se trata de un concurso público deli-
mitado por arbitrajes de admisión y clausura a cargo de destacados profesores
e investigadores del ámbito del derecho constitucional, procesal y teoría del
derecho, para premunirnos de un reducido, pero selecto, número de obras
que ahora ofrecemos a la comunidad.
Mi limitada comprensión de los aportes monográficos consigue pergeñar
las reflexiones expuestas en las líneas que siguen.
En la contribución “Un modelo ciudadano de justicia: no basta hablar
de independencia judicial” se aborda el desafío impuesto por la problemática
de la falta de legitimidad del sistema judicial y el riesgo que este escenario
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ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
PRESENTACIÓN
sociopolítico acarrea para la preservación de la independencia de los jueces
y juezas. El análisis discurre a través de las vías diversificadas para alcanzar
un equilibrio entre el mencionado valor de la independencia judicial y la
rendición de cuentas debidas por la judicatura a los ciudadanos, esto es,
distribuir el poder dentro del sistema judicial; conectar el trabajo judicial,
entendido como un servicio público, con la sociedad civil, y fomentar una
cultura de independencia judicial y accountability, entendida como el mejor
guardián de la autonomía de los/as jueces/as para adjudicar en un contexto
democrático.
La monografía “Gobierno de la judicatura. Concepto y soluciones
comparadas para la fundamentación de una propuesta de reforma” aporta
una vertiente funcional en la conceptualización del gobierno de los jueces
confiado a órganos superiores y autónomos de rango constitucional. El
trabajo formula propuestas para el diseño de la agencia pública apunta-
da, las que giran en torno al afán de precaver lesiones a la independencia
interna de los jueces, evitando la captura política o gremial del órgano de
gobierno judicial; asegurar la transparencia de sus procesos, incluyendo
la motivación de las nominaciones, y garantizar el control y la descentra-
lización en la toma de decisiones. El autor ofrece un análisis comparado
de la regulación del gobierno de la judicatura, para preparar el descenso al
análisis y evaluación del diseño del gobierno judicial chileno, sin omitir la
formulación de propuestas de reforma centradas en el diseño del gobierno
judicial, integración y funciones de un órgano de gobierno pertinente a
escala nacional y local.
El trabajo “Poder Judicial chileno y diálogo social en una nueva Cons-
titución” busca responder a la cuestión sobre las exigencias que debiesen
satisfacerse para que los jueces dialoguen con la sociedad de la cual forman
parte, estableciendo las razones que justifican ese diálogo, pero, al mismo
tiempo, aportando sus formas y límites. Para el autor, es la motivación de
las decisiones judiciales, formuladas en lenguaje claro e inclusivo, una vía
privilegiada para este propósito, sin perjuicio de otros canales, tales como el
buen uso de los recursos humanos y materiales; precaver y remediar el retardo
judicial; favorecer el acceso a la justicia; avanzar en la atención de público;
honrar el deber de transparencia y diseñar certeras políticas organizacionales.
Ofrece interés la dicotomía planteada entre las dimensiones “estructural” y
“social” del diálogo, junto a la justificación de su importancia y el articulado
propuesto para la nueva Carta Fundamental en los aspectos abordados.
Páginas 1 - 4 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
PRESENTACIÓN
El artículo “Control jurídico de los actos administrativos de la judicatu-
ra” ofrece una mirada desde la regulación de las administraciones públicas,
aplicada al funcionamiento de la gestión de la judicatura, centrándose en la
tutela de los derechos de jueces y funcionarios alcanzados por el ejercicio de
potestades administrativas. Estos derechos frente al Estado son reconocidos
implícitamente como límites al gobierno judicial, habilitándose un control
para su respeto por una vía estructural junto a un régimen de garantías,
correspondientes, respectivamente, a la desconcentración de competencias
en materia de gobierno y administración judicial, junto a la elaboración
de arreglos institucionales y procedimientos que permitan la tutela de
derechos. El análisis de jurisprudencia destaca en el trabajo, haciendo
caudal del bagaje alcanzado por la mejor lectura de nuestra jurisprudencia
contencioso-administrativa.
La obra “Jueces y política: la integración de un Consejo de la Magis-
tratura para Chile, a la luz de las experiencias de Perú, España y Argentina”
enfrenta el riesgo de politización que podría sufrir el órgano de gobierno
judicial que se instituya en la nueva Carta Fundamental. El autor pasa revista
a la experiencia comparada, específicamente, de Perú, España y Argentina, en
procura de analizar la compleja relación entre jueces y política, derivando en
una propuesta de integración para un eventual Consejo de la Magistratura
en Chile, satisfaciendo una perspectiva de género y multicultural.
Finalmente, pero no menos importante, la monografía titulada “¿Con-
trol disciplinario (de lógica vertical) o régimen de responsabilidad (de lógica
horizontal) en la labor jurisdiccional en la nueva Constitución para Chile?
Una histórica oportunidad para superar el modelo judicial monárquico”,
desde el marco del corpus iuris interamericano, asienta una línea divisoria
infranqueable entre administración y jurisdicción en una sede específica:
como condición necesaria del control ético judicial entendido como con-
trapeso al poder de los jueces a la par de garantía del derecho fundamental
de todas y todos los ciudadanos, a contar de un juez independiente.
Esperamos contribuir con esta modesta publicación a la deliberación
constitucional en las materias apuntadas.
RODRIGO CARVAJAL SCHNETTLER
Presidente
Instituto de Estudios Judiciales
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS
PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
Páginas 7 - 34 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ALBERTO MERINO LEFENDA UN MODELO CIUDADANO DE JUSTICIA: NO BASTA HABLAR DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL
UN MODELO CIUDADANO DE JUSTICIA:
NO BASTA HABLAR DE INDEPENDENCIA
JUDICIAL
A CIVIC MODEL OF JUSTICE:
IT IS NOT ENOUGH TO TALK ABOUT JUDICIAL INDEPENDENCE
ALBERTO MERINO LEFENDA*
RESUMEN: Este artículo discute la demanda judicial por independencia interna
en Chile, en el contexto del proceso de cambio constitucional. Plantea que una
comprensión supercial del principio podría generar dicultades para enfrentar
el principal desafío judicial en el país, consistente en el completo desacople entre la
ciudadanía y su sistema judicial, la creciente deslegitimación de las instituciones
judiciales y, nalmente, el riesgo para la propia independencia judicial como con-
secuencia de tales condiciones sociopolíticas. El artículo propone la necesidad de
alcanzar un equilibrio entre independencia judicial y accountability o rendición
de cuentas judicial, introduciendo mecanismos innovadores y nuevas estructuras
con un foco claro: distribuir el poder dentro del sistema judicial, conectar con la
sociedad civil y promover una cultura de independencia judicial y accountability,
entendidos tales elementos como el mejor resguardo de la autonomía que los/as
jueces/zas requieren para adjudicar en un contexto democrático.
PALABRAS CLAVE: Independencia judicial.
ABSTRACT: is paper discusses the judiciary demand for internal independence
in Chile, in the context of a process of Constitutional change. It claims that a
rather supercial understanding of the principle could make it dicult to face the
main judicial challenge in the country, which is the complete disengagement of the
public and the judiciary, its increasing lack of legitimacy and ultimately the risk
to Judicial Independence itself, as a consequence of such socio-political conditions.
e paper proposes the need for a balance between Judiciary Independence and
judicial accountability, introducing innovative mechanisms and structures with
a clear focus: distribute power within the judiciary, connect with civic society and
foster a culture of Judicial Independence and accountability as the best guardian
of the autonomy that judges need in order to adjudicate in a democratic context.
KEYWORDS: Judicial independence.
* Ph.D. Académico en la Universidad de Los Lagos. Profesor de Derecho Procesal en la Uni-
versidad Alberto Hurtado. Juez entre los años 2000 y 2019.
Páginas 7 - 34 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
Por varios años ya, la agenda de discusión gremial de juezas y jueces en
Chile y de un sector de la academia se ha centrado en la independencia judi-
cial y su resguardo. Tales planteamientos –en abstracto inobjetables– se han
centrado en la problemática de la independencia interna y en la necesidad
de crear una nueva orgánica encargada del gobierno judicial que permita
separar tales funciones de las jurisdiccionales, hasta hoy concentradas en la
Corte Suprema. Así se desprende la declaración de la Asociación Nacional
de Magistradas y Magistrados de Chile (2007) en su Convención Anual
efectuada en Valdivia hace casi quince años y reiterada en posteriores ins-
tancias análogas. En el mismo sentido, en una postura más desarrollada, la
misma Asociación presentó su propuesta formal de reforma constitucional
enfocada fundamentalmente en una nueva estructura de gobierno judicial
que permita garantizar la independencia interna (2016), todo lo cual se ha
reafirmado con reiteradas apariciones de sus representantes en prensa1. Es
más, la actividad en que tanto jueces como académicos han trabajado de
forma más articulada una propuesta de reforma judicial fue el Foro Judicial
de 2011, gestionado por la Asociación Nacional de Magistrados y el Instituto
de Estudios Judiciales. Tras varias sesiones de discusión, en que se abordaron
temáticas diversas y complejas, con puntos de vista igualmente diversos y
en algunos puntos discordantes, el balance final a cargo del profesor Miguel
SOTO enfatiza que el aporte de todo el proceso del foro judicial se sintetiza
en la idea de que “la idea misma de un superior jerárquico resulta un contra-
sentido. Cada tribunal ejerce el poder jurisdiccional, con sujeción a la ley y a
los hechos, en idéntica medida y proporción y con la misma legitimidad”2.
La consistencia de la demanda de jueces/zas por más de una década tiene
hoy –más que nunca, quizá– una probabilidad de ser acogida, en el marco
del debate que lleva adelante la Convención Constitucional y que, en caso
de prosperar, determinará una nueva configuración del poder público en
Chile. Este artículo discute la demanda judicial de independencia interna
en Chile, no en términos de su importancia, sino en cuanto a la falta de
claridad sobre lo que se entiende por independencia judicial. Afirma que
una comprensión superficial del principio podría generar dificultades para
1 Ver CNN CHILE (2014), passim; PAUTA LIBRE (2021), passim.
2 SOTO (2011), passim.
Páginas 7 - 34 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ALBERTO MERINO LEFENDA UN MODELO CIUDADANO DE JUSTICIA: NO BASTA HABLAR DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL
enfrentar el principal desafío judicial en el país, que no es necesariamente
la aparente falta de independencia judicial interna, sino el total desacople
entre la ciudadanía y su sistema judicial, su creciente falta de legitimidad
y, en última instancia, el riesgo para la propia independencia judicial,
como consecuencia de tales condiciones sociopolíticas. Finalmente, y de
forma prospectiva, el artículo propone la necesidad de buscar un equi-
librio entre la independencia judicial y la rendición de cuentas judicial
o accountability, introduciendo mecanismos y estructuras innovadores
con un enfoque claro: a) distribuir el poder dentro del sistema judicial;
b) conectar el trabajo judicial, entendido como un servicio público, con
la sociedad civil, y c) fomentar una cultura de independencia judicial y
rendición de cuentas, entendida como el mejor guardián de la autonomía
de los/as jueces/as para adjudicar en un contexto democrático.
II. UNA NOTA SOBRE LA EVOLUCIÓN
HISTÓRICA DEL PODER JUDICIAL EN CHILE
Este trabajo se desarrolla desde la perspectiva del institucionalismo
histórico, asumiendo que las instituciones, entendidas como acuerdos
relativamente estables que inciden decisivamente en el comportamiento
individual, constituyen el escenario de disputas por poder, y que, por lo
mismo, están sujetas a cambios, dependiendo de la movilización de los acto-
res institucionales a lo largo de procesos históricos3. Desde esta perspectiva,
una adecuada interpretación de los actuales desafíos del sistema judicial
requiere una mirada histórica, aun sintética, a la evolución del esquema de
distribución del poder en el Poder Judicial chileno.
Si nos remontamos a los orígenes de la república, es claro que la defe-
rencia a la autoridad política fue uno de los elementos distintivos del Poder
Judicial chileno tras la independencia del país. La naciente República chilena
se organizó en torno a un arreglo político conservador, como resultado de
la fusión del autoritarismo colonial y el constitucionalismo republicano.
El sistema se impuso estrictamente a través de la concentración de poder
en manos del presidente de la República con el fin de lograr la estabilidad
política en un contexto altamente inestable posterior a la independencia4.
3 MAHONEY y THELEN (2010), pp. 8-9.
4 COLLIER y SATER (2004), pp. 54-60.
Páginas 7 - 34 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
Los poderes presidenciales también se extendían sobre el Poder Judicial y,
en consecuencia, desde el principio, la adhesión a la ley se equiparó a la
voluntad del Ejecutivo, lo que se aseguraba mediante intervención política
directa en los nombramientos judiciales y la disciplina5. Cuando la agitación
social comenzó a modificar la esfera política a principios de la década de
1920, el gobierno del presidente Alessandri redactó una nueva Constitución
que cambió la orientación del Estado, introduciendo importantes reformas
políticas. Entre otros cambios, se reforzaron notablemente los poderes del
sistema judicial, implementando por primera vez atribuciones de revisión
judicial. Como argumenta HILBINK6, este fue un movimiento estratégico
para proteger el statu quo. De hecho, la Constitución introdujo reformas
simultáneas para aislar al Poder Judicial en el escenario político, reforzando
los poderes de la Corte Suprema sobre la organización judicial en términos
de reclutamiento, ascensos y atribuciones de control de arriba hacia abajo,
limitando fuertemente las influencias externas al Poder Judicial. De esta
forma, se adoptó un modelo corporativista, en el sentido de una “asociación
monopolística, jerárquicamente ordenada, oficialmente reconocida, clara-
mente delimitada”7. Como consecuencia, el Poder Judicial se convirtió en
una burocracia autónoma que concentraba su poder en la cúspide y estaba
aislado de la influencia política justo cuando la hegemonía conservadora
llegaba a su fin8.
Paradójicamente, el fortalecimiento de las atribuciones de la Corte
Suprema no modificó su tradicional orientación deferente. Esta actitud
persistió en manos de una élite judicial conservadora con fuertes atribucio-
nes para reproducir tal patrón, controlando el reclutamiento, la carrera y
el desempeño de los jueces sin interferencia externa. De acuerdo con ello,
las reformas introducidas por la Constitución de 1925 para empoderar al
sistema judicial sirvieron para “congelar una comprensión decimonónica
de la ley, la sociedad y el rol judicial dentro de la institución”9. En efecto,
el Poder Judicial estaba aislado del debate político, mientras que la élite
5 HILBINK (2007), p. 71.
6 HILBINK (2007), passim.
7 SCHMITTER, citado por BACCARO (2003), p. 685.
8 HILBINK (2007), pp. 55-59.
9 HILBINK (2007), p. 226. En el original en inglés: “freeze a nineteenth-century understanding
of the law, society, and the judicial role into the institution”.
Páginas 7 - 34 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ALBERTO MERINO LEFENDA UN MODELO CIUDADANO DE JUSTICIA: NO BASTA HABLAR DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL
conservadora en la Corte Suprema estaba fuertemente facultada para repro-
ducir sus propios puntos de vista a través de la disciplina y los ascensos10.
Como resultado, el Poder Judicial logró un mayor nivel de independencia
y estabilidad externas, pero a cambio se descuidó por completo la idea de
independencia interna. Una consecuencia de este giro corporativista es que
se aisló a la judicatura de las preocupaciones sociales y se reforzó un patrón
apolítico del trabajo judicial11. De esta forma, el rol del/la juez/za se configuró
como un asunto esencialmente técnico más que político.
El verdadero rostro de esta filosofía apolítica quedaría claro con el cambio
del balance político en el país en la segunda mitad del siglo XX. En efecto,
en tiempos de agitación política, los tribunales cambiaron sus actitudes tra-
dicionalmente deferentes para defender activamente el statu quo. HILBINK12
muestra que, particularmente bajo los gobiernos de Frei Montalva y Allen-
de, la Corte Suprema abandonó repetidamente su tradición deferente y su
enfoque legalista de toma de decisiones para desafiar al gobierno en casos en
los que el razonamiento basado en principios y la retórica de protección de
derechos –esencialmente en lo que respecta a los derechos de propiedad– se
utilizaron con frecuencia. De acuerdo con ello, es plausible argumentar que,
detrás de la ideología apolítica, en realidad había una ideología conservadora
sustantiva en funcionamiento, que se ocultaba tras el lenguaje técnico13.
Cuando los militares tomaron el poder en 1973, el Poder Judicial
permaneció intacto después de destituir a alrededor del 10% de los jueces,
principalmente en los escalones inferiores14. Durante los siguientes diecisiete
años, el Poder Judicial otorgó a la dictadura un manto de legitimidad legal,
confiando nuevamente en su ideología apolítica y enfoque técnico para la
toma de decisiones. La deferencia al poder político, ahora en manos de los
militares, fue una vez más el estándar aceptado de comportamiento judicial,
ya que los tribunales se mostraron reacios, con limitadas excepciones, a to-
mar una posición contra el autoritarismo y las violaciones de los derechos
humanos15.
10 HILBINK (2007), p. 226.
11 HILBINK (2007), passim; VARGAS (2007), passim; COUSO y HILBINK (2011), passim.
12 HILBINK (2007), pp. 75-78.
13 HILBINK (2007), p. 38.
14 VARGAS y DUCE (2000), passim.
15 HILBINK (2007), p. 176; HUNEEUS (2010), passim.
Páginas 7 - 34 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
Después de la dictadura, el patrón estructural dominante se mantuvo: el
Poder Judicial es formalmente una burocracia fuerte en la que las decisiones
tomadas por los jueces inferiores son revisadas en apelación por los mismos
ministros que evalúan su desempeño anualmente y deciden sobre aspectos
como licencias, medidas disciplinarias y ascensos. Sin perjuicio de ello, en
los últimos años se han implementado sucesivas reformas en los esquemas
de reclutamiento judicial, gestión, salarios, formación judicial y también
en el esquema de evaluación del desempeño. Las reformas procesales ini-
ciadas en el año 2000 han incidido en un aumento significativo del tamaño
del Poder Judicial, a partir del ingreso de cientos de nuevos/as jueces/zas
requeridos/as para aplicar tales esquemas procesales. El alcance de estos
cambios y sus efectos sobre la configuración, estructura y funcionamiento
del Poder Judicial no son del todo claros aún. Académicos especializados
han afirmado en el pasado que los patrones organizacionales dominantes
no se han alterado, a pesar de las incipientes y aisladas aperturas a nue-
vas ideas en el contexto de una organización que todavía es fuertemente
jerárquica16. En el lado opuesto, otros académicos han notado el drástico
debilitamiento de la jerarquía judicial luego de las reformas17, de manera
que el componente principal de una organización jerárquica, es decir, la
autoridad ejercida de arriba hacia abajo, ya no sería el factor dominante
de la organización.
En la actualidad resulta evidente que un número muy elevado de jueces,
reunidos en la Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados o el Ins-
tituto de Estudios Judiciales, sienten hoy libertad para criticar fuertemente
y antagonizar a la Corte Suprema. Desde dichos enclaves se han promovido
reiteradamente reformas estructurales al Poder Judicial, con el fin de reforzar
la independencia judicial interna, atacando la forma en que la Corte Suprema
ejerce su autoridad18. Este cambio actitudinal ha sido constatado desde la
academia, particularmente por COUSO y HILBINK19, quienes dieron cuenta
hace una década de un nuevo paradigma de comportamiento en el interior
del Poder Judicial, observando un grupo de jueces/zas que activamente de-
safiaba los estándares habitualmente utilizados para adjudicar y para asumir
16 Ver HUNEEUS (2010), passim; COUSO y HILBINK (2011), passim.
17 VARGAS (2007), pp. 112-114; (2011), pp. 196-197.
18 Ver PIÑEIRO (2019), passim.
19 COUSO y HILBINK (2011), p. 116.
Páginas 7 - 34 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ALBERTO MERINO LEFENDA UN MODELO CIUDADANO DE JUSTICIA: NO BASTA HABLAR DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL
su rol ante la opinión pública y el mundo político. Este grupo terminó por
consolidarse como un activo agente en la disputa por el poder en el interior
del Poder Judicial, controlando ya por varios años la Asociación Nacional de
Magistradas y Magistrados, que, en consecuencia, mantiene como principal
objetivo su demanda por una nueva forma de gobierno judicial20. En tal
sentido, la Asociación ha desarrollado una propuesta formal de regulación
constitucional para el Poder Judicial, orientada a reforzar la independencia
interna a partir de la configuración de una nueva estructura de gobierno
del sistema21.
III. EL ENFOQUE EN LA INDEPENDENCIA JUDICIAL
El deseo histórico de escapar del control ejercido por la Corte Suprema
probablemente explica el fuerte enfoque en la independencia judicial y
las propuestas de configuración de un nuevo guardián institucional de tal
principio como la principal preocupación de los/as jueces/zas chilenos/as
con respecto a la configuración del nuevo Poder Judicial. Sin embargo, por
importante que sea, el debate sobre la independencia judicial ha sido rela-
tivamente superficial, concentrándose en aspectos puramente estructurales
y dejando diversos aspectos sin respuesta. En mi perspectiva, es necesario
abordar los siguientes puntos para luego discutir los arreglos estructurales que
podrían incluirse en la Constitución respecto de la institucionalidad judicial:
1. ¿Qué se entiende por independencia judicial?
La discusión conceptual es relevante en muchos aspectos. Por un lado,
se necesita claridad conceptual para el diseño institucional. Si el objetivo
principal de los arreglos estructurales judiciales será proteger la indepen-
dencia judicial, debemos tener claro qué merece exactamente esa protección
en primer lugar. En tal sentido, el documento oficial de la Asociación de
Magistradas y Magistrados22 hace una declaración clara sobre la idea de
independencia conectado a la autonomía en el proceso de adjudicación. Sin
embargo, tal claridad no ha sido tan nítida en determinadas acciones de la
20 Ver OLAVE (2021), passim.
21 ASOCIACIÓN DE MAGISTRADOS DE CHILE (2016), passim.
22 ASOCIACIÓN DE MAGISTRADAS Y MAGISTRADOS (2016), passim.
Páginas 7 - 34 [2022]
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
misma organización. Por ejemplo, luego de una crisis económica en 2016, el
gobierno anunció que en ese año los salarios más altos de todo el aparato del
Estado no percibirían el reajuste anual requerido para ajustarlos a la inflación.
Tal medida afectó a las principales autoridades del Ejecutivo, Legislativo y a
un grupo de jueces de los niveles superiores del escalafón judicial. A pesar de
que no hubo conexión directa o indirecta entre la medida tomada y alguna
decisión judicial o caso conocido por los tribunales, la Asociación inició una
protesta a nivel nacional que llevó a los jueces a marchar por las calles de
una manera nunca antes vista, alegando que la independencia judicial estaba
en juego23. Por supuesto, los sueldos se podrían utilizar para controlar a los
jueces de manera ilegítima, pero en este caso la medida no solo era temporal,
marginal y vinculada a una emergencia económica, sino que estaba dirigida
a todo el aparato del Estado y no solo a la judicatura, descartando cualquier
ilegitimidad o vinculación con la independencia judicial. En efecto, si el
supuesto ataque no tiene la intención de influir en las sentencias o castigar a
los jueces por la forma en que ejercen su función, entonces no es un ataque
a la independencia judicial. Podría discutirse como una buena o mala po-
lítica, pero el principio fundamental que rige al Poder Judicial no debe ser
abusado de tal manera, arriesgando con ello su completa desfiguración24.
Probablemente una buena forma de entender el principio de indepen-
dencia judicial fue explicada por el académico Javier COUSO25 en un semina-
rio, invitado por la Asociación Nacional de Magistrados: la independencia
judicial debe ser entendida como un principio instrumental en relación a
la autonomía del juez en el proceso de adjudicación. Una idea como esa
ayuda a fijar los límites de la independencia judicial, pues, así, no todas las
23 Ver FLORES (2016), passim; ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADAS Y MAGISTRADOS DE
CHILE (2019), passim.
24 Llaman la atención las similitudes y diferencias, entre este caso y el ocurrido en Inglaterra
y Gales, donde los altos sueldos del Estado fueron congelados entre 2009 y 2013, generando
una caída del 18,3 % en los salarios más altos de la judicatura, con el consiguiente malestar
entre los/as jueces/zas (ver GEE et. al. (2015), pp. 80-81). La respuesta gremial en ese caso,
tras descartar un ataque al principio de independencia judicial, altamente valorado en Gran
Bretaña, consistió en negociaciones de bajo perfil, entendiéndose que escalar el conflicto
implicaba un alto riesgo de rechazo por parte de la opinión pública, considerando los altos
sueldos de los jueces. Dicho riesgo fue evaluado como potencialmente dañino precisamente
para la independencia judicial.
25 COUSO (2010), passim.
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actividades del/la juez/a están protegidas por el principio de independencia
judicial. Por supuesto, parece obvio que los jueces no pueden utilizar el
principio como excusa para un desempeño deficiente, mientras que es el
contenido sustantivo de sus sentencias lo que no puede ser interferido directa
o indirectamente por otras autoridades, políticas o judiciales. En efecto, la
comprensión generalmente aceptada del principio de independencia judicial
implica que las decisiones judiciales sean basadas en un método imparcial de
adjudicación en virtud del cual el/la juez/a determina de buena fe los hechos
del caso y el derecho aplicable, sin interferencia alguna ni apariencia de ella26.
En conexión con la comprensión de la independencia judicial previa-
mente reseñada, diversos instrumentos27 y autores28 distinguen las condicio-
nes que típicamente contribuyen a sostener este principio. Así, por ejemplo,
no hay discusión en cuanto a que la inamovilidad, el nombramiento basado
en méritos o el hecho de que las remuneraciones o los sistemas de evaluación
y disciplinarios no deban ser usados para influir en los procesos de adjudi-
cación constituyen condiciones necesarias para asegurar la independencia y,
con ello, la autonomía del/la adjudicador/a. Tales condiciones consideradas
en abstracto no parecen ser problemáticas. Es su implementación concre-
ta, lo que suele ser objeto de diferencias y dificultades, demostrando que
la independencia judicial, más que un ideal abstracto que todo el mundo
acepta, consiste en un conjunto de reglas, prácticas e instituciones que son
contextuales y debatibles29.
Resulta evidente que las características del contexto deben ser cuidado-
samente analizadas en cada caso, cuando se busca implementar medidas o
mecanismos orientados a resguardar o fortalecer la independencia judicial.
En otras palabras, no existe un paquete uniforme de medidas o una estruc-
tura formal estándar que garantice el respeto por este principio, si ello no
responde a los requerimientos y particularidades del contexto. Un Consejo
de la Magistratura, por ejemplo, no fortalecerá la independencia si no prima
en este y en su vinculación con el mundo político una verdadera convicción
en torno a la importancia del principio y su relación con otras demandas que
se formulan al sistema de justicia. La evidencia internacional es contundente
26 SHAPIRO (1981), p. 1.
27 Ver OFICINA ENCARGADA DE DROGAS Y CRIMEN DE LAS NACIONES UNIDAS (2002), passim.
28 Ver GEE et al. (2015), pp. 10-11.
29 GEE et al. (2015), p. 11.
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en casos de países donde las estructuras formales simplemente no bastan
para asegurar niveles aceptables de independencia judicial, y, a la inversa, son
también contundentes los casos de países con alta adherencia a los principios
de un Estado de derecho, incluyendo el respeto por la autonomía de los/
as jueces/zas al adjudicar, a pesar de la inexistencia de arreglos estructurales
que lo garanticen formalmente, siendo el Reino Unido el caso más claro
probablemente30. En otras palabras, los mecanismos para asegurar la inde-
pendencia judicial de iure no son necesariamente coincidentes con los niveles
de independencia judicial de facto. Más bien al contrario, suele ocurrir que
mejoras en la protección de iure no son seguidas por efectivas mejoras en la
independencia de facto31, de forma tal que su protección demanda ir más
allá de las clásicas garantías formales asociadas a este principio32. De esta
manera, resulta necesario considerar especialmente el carácter contextual de
los arreglos institucionales de los que depende la independencia judicial,
que descansa fundamentalmente en el conjunto de interacciones entre
diversos actores y agentes, tanto judiciales como políticos, en virtud de las
cuales se negocia, atiende o decide sobre la implementación específica de
las políticas aplicables al sistema judicial33. La forma concreta en que se
conduzcan tales interacciones será lo que determine finalmente el grado de
respeto y resguardo a la independencia judicial de facto, demandando ello
un análisis detallado del contexto y de las trayectorias institucionales de
cada sistema de justicia.
Del carácter contextual de la independencia judicial se desprende su con-
tenido debatible34, en el marco de las interacciones en que se juega el respeto
del principio. Desde esta perspectiva, la configuración de los mecanismos
organizacionales de la judicatura, i. e., los sistemas de reclutamiento, promo-
ciones, evaluación de desempeño, disciplina, desvinculaciones, formación
y capacitación, etc., resulta siempre debatible respecto de sus efectos sobre
la independencia. Así, por ejemplo, en el caso español, la independencia
judicial no depende tanto o solamente de sus estructuras formales, en ese
caso de su Consejo de la Magistratura, democráticamente configurado, sino
30 GEE et al. (2015), pp. 12-13.
31 MELTON y GINSBURG (2014), p. 210.
32 HELMKE y ROSENBLUTH (2009), passim.
33 GUARNIERI y PEDERZOLI (2020), p. 32.
34 GEE et al. (2015), pp. 12-13.
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de la forma específica en que los agentes judiciales y políticos han debatido y
resuelto en dicho contexto sobre cuestiones como el sistema de evaluación de
desempeño aplicable a los/as jueces/zas, uno de los más cuestionables y pro-
blemáticos, por introducir incentivos y remuneraciones variables al trabajo
judicial, acarreando lógicas institucionales normalmente ajenas al sistema de
justicia y toda clase de distorsiones sobre el proceso de decisión35, afectando
con ello de manera muy concreta la autonomía del juzgador para adjudicar.
En definitiva, además de mirar a las estructuras formales que resguardan la
independencia, un foco muy relevante de cualquier interesado en el tema,
debe situarse en el foro en que se debaten las dinámicas organizacionales de
la judicatura y en los procesos de toma de decisiones que allí se desarrollan.
2. Independencia judicial, ¿interna o externa?
La Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados cuenta con una
propuesta oficial para la configuración constitucional del Poder Judicial36. En
este documento hacen una clara diferencia entre la independencia interna y
externa, alegando que solo la última ha sido un tema de atención y resguardo
en Chile, mientras que la primera ha sido severamente descuidada. Históri-
camente, no hay duda sobre la exactitud de tal afirmación37. Sin embargo,
en los últimos años ha surgido un escenario completamente nuevo. De
hecho, está claro que el poder de la Corte Suprema como principal agente
del sistema ha disminuido, mientras que el surgimiento y empoderamiento
de las asociaciones de jueces de base ha alterado, al menos parcialmente, el
patrón de distribución del poder dentro del sistema judicial. El nuevo esce-
nario es bastante evidente si se revisa el discurso utilizado por jueces y juezas
tanto en sentencias como en medios de prensa38, recurriendo libremente
a una nueva retórica y un fuerte enfoque en la protección de los derechos.
Como se mencionó anteriormente, desde la Academia se ha sostenido que
en los últimos años el Poder Judicial exhibe una preocupante tendencia a
la fragmentación y falta de coherencia39, síntomas de un sistema en el que
35 DOMENECH (2009), passim.
36 ASOCIACIÓN DE MAGISTRADOS DE CHILE (2016), passim.
37 HILBINK (2007), passim.
38 Ver GONZÁLEZ (2020), passim.
39 VARGAS (2007)), passim; (2011), passim.
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los antiguos mecanismos de control de arriba hacia abajo –responsables
del débil sentido de independencia judicial interna– ya no juegan un papel
significativo. Al mismo tiempo, la Asociaciones de Magistradas y Magistra-
dos cuestiona pública y continuamente las medidas y políticas implemen-
tadas por la Corte Suprema40, dejando en evidencia que en la actualidad
el escenario judicial ya no se rige por un ethos antidemocrático en que la
disidencia es asfixiada. De hecho, es plausible sostener que los/as jueces/
zas son actualmente más independientes que nunca antes y de lo que están
dispuestos/as a reconocer, mientras que, por otro lado, la falta de coherencia
institucional del sistema judicial podría estar erosionando su legitimidad.
Por otro lado, la independencia externa se ha dado por sentada en Chile,
principalmente por la histórica separación del Poder Judicial de la esfera
política y el fuerte empoderamiento de la Corte Suprema. Por lo tanto, el
foco de preocupación del gremio judicial siempre ha estado en el aspecto
interno del principio. Sin embargo, nuevos desafíos, incluyendo la creciente
influencia de las redes sociales y la opinión pública y su impacto potencial
en la decisión de los jueces y el debilitamiento significativo de la legitimidad
del Poder Judicial en Chile41, constituyen razones suficientes para empezar
a preocuparse también por los riesgos potenciales para la independencia
judicial desde fuera del sistema, que podrían llegar a ser mucho más signi-
ficativos que lo que queda de las deficiencias estructurales internas.
3. ¿Es la independencia judicial el principio supremo del Poder Judicial?
Preguntar si la independencia judicial es el principio supremo o no
implica preguntarnos sobre otros principios relevantes de la organización
judicial. Históricamente en Chile, la independencia judicial ha sido tratada
en los textos tradicionales de estudio del derecho como parte de una tríada
que incluye también los principios de inamovilidad y responsabilidad42.
En consecuencia, la seguridad en el cargo se considera una condición de la
independencia, mientras que la responsabilidad es particularmente necesaria,
ya que los jueces independientes que no arriesgan su trabajo como resultado
de sus decisiones deben rendir cuentas de alguna manera específicamente
40 Ver PIÑEIRO (2019), passim.
41 HILBINK (2019), passim.
42 CASARINO (2011), pp. 60-61; VARGAS y FUENTES (2018), pp. 222-225.
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regulada por la ley para evitar el abuso de su cargo. Es notorio que las normas
de responsabilidad judicial probablemente estén tan desactualizadas como las
relativas a la independencia judicial en Chile. Sin embargo, no han recibido
tanta atención de parte de los/as jueces/zas, mientras que sus organizaciones
gremiales y de estudios carecen de propuestas específicas en materias como
evaluaciones de desempeño, por ejemplo, más allá de la crítica a un sistema
actual desactualizado y que probablemente nadie toma demasiado en serio.
Curiosamente, el enfoque triádico tradicional referido a la independencia
judicial se asemeja a los enfoques dominantes en otros contextos, donde
este principio se entiende necesariamente en equilibrio con la noción de
accountability o rendición de cuentas, considerada su contraparte43. En
concordancia con aquello, en el contexto europeo, el Cuadro de Indicado-
res o Scoreboard de la justicia de la Unión Europea, que es el instrumento
más completo para la evaluación comparativa de los sistemas judiciales en
dicho contexto, evalúa y compara el sistema judicial de cada país sobre la
base de tres aspectos interrelacionados e inseparables: calidad, eficiencia e
independencia, dejando claro que la independencia judicial es un principio
significativo para el sistema democrático, siempre y cuando se equilibre
con herramientas adecuadas de rendición de cuentas44, que hagan a los/
as jueces/zas responsables y conscientes del poder que la ciudadanía pone
en sus manos, reforzando con ello la calidad del sistema. En tal sentido, la
doctrina comparada ha considerado que las ideas de independencia judicial
y accountability o rendición de cuentas constituyen dos caras de una misma
moneda45. Esta idea puede ser considerada contraintuitiva en nuestro con-
texto, donde los mecanismos de rendición de cuentas, dada su configuración
histórica, han estado siempre en tensión con la independencia judicial. Sin
embargo, desde una óptica distinta, la configuración de mecanismos razo-
nables de accountability puede constituir un resguardo significativo para la
independencia, fundamentalmente si contribuyen a aumentar los niveles
de confianza pública en el sistema judicial, disminuyendo con ello las pre-
siones que pudieran socavar la independencia y autonomía de los/as jueces/
zas46. Más aún, desde una perspectiva práctica, las interacciones sociales y
43 Ver LE SUEUR (2004), passim; CONTINI y MOHR (2007), passim; GEE et al. (2015), passim.
44 EUROPEAN COMISSION (2020), passim.
45 BURBANK (1998), p. 315.
46 BRODY (2008), passim.
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políticas relevantes para la independencia judicial dan lugar a debates en
que usualmente ambos aspectos –independencia y accountability– suelen
encontrarse como parte de un mismo problema47. Así, por ejemplo, cuando
jueces/zas negocian asuntos presupuestarios con el Ejecutivo, no cabe duda
de que pretensiones en torno a la independencia judicial y los niveles de
accountability subyacen a la discusión, en búsqueda de un balance.
Resulta particularmente relevante subrayar la importancia de la rendi-
ción de cuentas en el caso chileno, por varias razones: primero, la Asocia-
ción Nacional de Magistradas y Magistrados parece estar estancada en el
reclamo sobre la independencia judicial, olvidando la idea de accountability
o rendición de cuentas como su contrapartida, y, segundo: a pesar de la
relevante modernización del Poder Judicial chileno en los últimos treinta
años (en términos de infraestructura, financiamiento, salarios, capacitación,
etc.), su legitimidad y valoración pública se encuentra prácticamente en
el suelo. De hecho, como afirma HILBINK48, la evidencia empírica de los
últimos años49 permite sostener que existe una total desvinculación entre la
opinión pública y el Poder Judicial chileno, una condición peligrosa para
la estabilidad del sistema de justicia y del sistema político en general. Más
aún, a nivel comparativo, el nivel de confianza ciudadana en el sistema ju-
dicial es significativamente bajo si se contrasta con otros países de la región
con niveles de recursos, capacidad y estabilidad institucional mucho más
bajos que Chile. Claramente, el severo debilitamiento de la legitimidad
de las instituciones en Chile no es exclusivo del Poder Judicial, sino que
involucra al sistema institucional en su conjunto: políticos, partidos polí-
ticos, gobierno, Parlamento, policía, etc. No obstante, la amplia expansión
de la enfermedad no constituye un motivo suficiente para ignorarla. De
acuerdo a ello, si existe una tarea urgente para el Poder Judicial chileno,
probablemente sea la recuperación de la confianza de la ciudadanía en el
trabajo de los tribunales y los/as jueces/zas. No solo porque la situación
actual es intrínsecamente preocupante, sino también porque el actual es-
47 GEE et al. (2015), p. 22.
48 HILBINK (2019), p. 2.
49 El argumento se basa en estudios de opinión sucesivos, efectuados por el PNUD, el Centro
de Estudios Longitudinales de la Universidad Católica, Latinobarómetro y Gallup, todas con
resultados análogos en el sentido del deterioro de la confianza pública en el sistema judicial
chileno.
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tado de cosas podría traer nuevos desafíos y riesgos para la independencia
judicial: si los tribunales no funcionan de manera aceptable para el público,
las recetas populistas podrían verse como un remedio, detonando presiones
crecientes sobre el sistema judicial. En consecuencia, el sistema de justicia
necesita desesperadamente nuevas formas de conectarse con la gente: un
poder judicial del pueblo, para el pueblo y por el pueblo, como afirma
HILBINK50, adaptando la famosa frase de Lincoln, bajo nuevas dinámicas,
adecuadas al contexto actual y orientadas a construir una cultura judicial
distinta, abierta y democrática.
IV. UN SISTEMA JUDICIAL ABIERTO, PARTICIPATIVO Y CIUDADANO
Haciendo un balance, parece claro que las demandas de una nueva
estructura judicial que propone la Asociación Nacional de Magistradas y
Magistrados para proteger la independencia judicial interna no son nece-
sariamente erróneas, pero quizá no responden de manera significativa a las
características del contexto judicial chileno actual –más allá de las regula-
ciones formales evidentemente discutibles– ni a las necesidades y demandas
actuales que tiene el pueblo chileno con respecto a su sistema judicial. De
hecho, centrarse en la independencia interna como objetivo principal de
los cambios podría hacer que la organización judicial sea más aceptable
desde una perspectiva formal, pero probablemente deje desatendidos los
principales temas y fuentes de conflicto. Más aún, la ciudadanía podría
malinterpretar el refuerzo de la independencia sin enfatizar la necesidad
de la rendición de cuentas como contraparte equilibrante, como una for-
ma de aumentar el corporativismo y los privilegios de una élite judicial
intocable y bien pagada. En consecuencia, construir una relación más
equilibrada entre la independencia judicial y la rendición de cuentas parece
una condición necesaria para la construcción de un nuevo sistema judicial.
En efecto, un poder judicial del pueblo, para el pueblo y por el pueblo51
no puede depender de su aislamiento y estricta independencia estructural
como fuente de legitimidad. Por el contrario, se requieren mecanismos
innovadores de rendición de cuentas para reconectar la organización ju-
dicial con la ciudadanía y para que los/as jueces/zas sean más conscientes
50 HILBINK (2019), passim.
51 HILBINK (2019), passim.
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de las demandas democráticas que pesan sobre ellos/as, a partir del poder
que los ciudadanos han puesto en sus manos. Para ello, probablemente
sea necesario dar un paso a nivel constitucional y consagrar no solamente
la independencia judicial como principio base de la administración de
justicia, sino que probablemente la Carta Fundamental deba configurar
dicho principio en una relación equilibrada y recíproca con la rendición
de cuentas o responsabilidad judicial.
En términos más específicos, la configuración de un sistema judicial
asentado en un balance entre independencia judicial y accountability debe
resolver las siguientes discusiones:
1) La distribución del poder o la discusión sobre el gobierno del Poder
Judicial.
Los jueces chilenos han sido persistentes en proponer una nueva
estructura de gobierno judicial en forma de Consejo de la Judicatura, a
cargo de la administración del Poder Judicial y de los principales aspectos
de su gobierno: selección y promoción de jueces, materias disciplinarias,
capacitación judicial, etc. La composición de este Senado Judicial ha sido
discutida por los jueces desde 2007, en una Convención Nacional, en la
que la propuesta formal emanada de la Asamblea Plena fue que cualquier
estructura de gobierno judicial debería incluir únicamente a jueces/zas52.
Afortunadamente, tal idea corporativista no ha prevalecido53, ya que pro-
puestas posteriores han sostenido que el órgano de gobierno judicial debería
incluir miembros externos al Poder Judicial.
Una preocupación especial en el caso de instalarse un sistema de gobierno
judicial centralizado y basado en un Consejo se refiere a la posibilidad de
que las lógicas institucionales dominantes en el sistema de justicia54 respon-
dan de manera central a alineamientos estrictamente políticos respecto de
la toma de decisiones. Una estructura alternativa podría estar compuesta
por diferentes y más pequeños foros o comisiones, cada una a cargo de un
área de gobierno judicial, por ejemplo, nombramientos judiciales. De esta
forma, es posible que la especificidad del enfoque ayude a moldear las ló-
52 ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADAS Y MAGISTRADOS DE CHILE (2007), passim.
53 No es necesario aclarar que el Poder Judicial no pertenece a los/as jueces/zas, sino a la ciuda-
danía, de manera que cuesta entender una propuesta desde la judicatura orientada a resguardar
su aislamiento institucional si no es desde la perspectiva de la defensa de intereses corporativos.
54 Ver THORNTON et al. (2012), passim.
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gicas institucionales dominantes en cada caso, logrando un equilibrio con
las preferencias políticas de los integrantes del órgano.
En muchos países se han creado consejos de la judicatura y, en particular,
las experiencias de Italia y España suelen citarse en Chile como referentes
relevantes a considerar55. Al respecto, es importante tener presente que los
consejos judiciales no son la única forma de gobierno democrático de los
sistemas judiciales. Más aún, resulta claro a la luz de la evidencia, que tam-
poco constituyen una condición necesaria ni suficiente para la independencia
o la calidad judicial56. Probablemente el trasplante de estructuras organi-
zacionales complejas, como es un Consejo de la Magistratura, demande
una visión clara sobre la cultura y el contexto en que se pretenden instalar
estas nuevas orgánicas. En el caso chileno, los patrones organizacionales
dominantes en el aparato público –y también en el privado– tienden a ser
jerárquicos en lo que se refiere a la distribución del poder, que de esta forma
suele concentrarse en manos de las élites, tema que podría estar vinculado
a los detonantes del descontento social en los últimos años. De acuerdo
a ello, no está claro que una nueva orgánica que concentre atribuciones
gubernamentales sea la mejor opción, dada esta tendencia al control desde
arriba que puede observarse como prevalente en las formas organizaciona-
les chilenas. El patrón jerárquico no es conflictivo en sí mismo, pues esta
estructura constituye un rasgo común de la organización burocrática, cuyo
sentido y significado dependerán en gran medida de la forma específica que
esta adopte en la organización de que se trate57. De esta forma, en caso de
adoptarse un modelo de consejo de magistratura, especial atención deberá
ponerse en el patrón de formalización o establecimiento de reglas de la
organización: coercitivo o habilitante, lo que, a su vez, depende del grado
de participación, transparencia y flexibilidad con que se adopten las reglas
organizacionales58. Al respecto, un modelo de formalización coercitiva tiende
a la concentración de las decisiones, mientras un modelo habilitante abre
espacios significativos de participación, por ejemplo, a jueces de todos los
niveles, en el caso del sistema judicial. Asimismo, el patrón coercitivo tiende
55 Ver BORDALÍ (2015), passim.
56 GUARNIERI (1993), passim; GAROUPA y GINSBURG (2009), passim; MELTON y GINSBURG
(2014), passim.
57 Ver DU GAY (2005), pp. 1-13.
58 ADLER y BORYS (1996), passim.
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a la opacidad en la toma de decisiones, mientras la alternativa habilitante
enfatiza la transparencia de dos vías: desde fuera de la organización hacia
dentro y desde dentro hacia fuera, en el ánimo de percibir las demandas
externas sobre el sistema y atenderlas consecuentemente. Por último, un
modelo coercitivo tiende a la rigidez de las decisiones organizacionales,
mientras su opuesto abre espacios de flexibilidad y adaptabilidad en las
decisiones de la organización. Teniendo lo anterior en cuenta, un nuevo
modelo debería evitar replicar el patrón de gobierno judicial jerárquico-au-
toritario de la Corte Suprema mediante la concentración del poder en la
nueva estructura. Esto, promoviendo una discusión sobre la formalización
de las reglas organizacionales o los mecanismos específicos que permitirían
asegurar participación amplia, transparencia y flexibilidad en el devenir
organizacional. De esta forma, la discusión debería enfocarse más que en
la forma y estructura de la nueva orgánica, en las lógicas institucionales que
esta promueva y en las formas de distribución del poder disponibles a partir
de un sistema de reglas participativo, transparente y flexible.
2) (Re)conexión con la ciudadanía.
Como sostiene HILBINK59, el proceso de deslegitimación judicial en
Chile requiere de nuevos enfoques que permitan recuperar la confianza de la
ciudadanía en su sistema de justicia. En tal sentido, una alternativa común en
el mundo anglosajón se basa en la idea de sistema de justicia como servicio
público, lo que en términos generales se opone a la idea de justicia como
autoridad, más bien prevalente en países europeos del sur y Latinoamérica. La
idea de justicia como servicio público ha tendido a extenderse en el mundo
como consecuencia de procesos de modernización de los sistemas judiciales
que buscan innovaciones orientadas precisamente a mejorar la confianza
pública en los tribunales. Así, por ejemplo, BUSSETTI y VECHI60 dan cuenta
de los resultados de un proceso modernizador en el sistema judicial italiano,
financiado con fondos europeos y basado, precisamente, en el concepto de
justicia como servicio público.
La idea central de este enfoque implica poner en el centro del proceso
de administración de justicia al/la ciudadano/a. De esta forma, no son los
intereses profesionales de abogados/as o los intereses corporativos de los/
as jueces/zas ni los intereses de otros grupos de interés lo que constituye la
59 HILBINK (2019), passim.
60 BUSSETTI y VECHI (2018), passim.
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centralidad de la preocupación del sistema de justicia. El foco se encuentra
en el interesado que plantea un conflicto a decisión de los tribunales de
justicia61. Desde luego, este modelo impacta la comprensión de la noción de
accountability y obliga al sistema judicial a generar mecanismos efectivos de
aseguramiento de la calidad, información, transparencia, accesibilidad, etc.
Una manifestación del enfoque de justicia como servicio público se
encuentra en los esquemas de justicia abierta aplicados en diversos países,
incluyendo una reciente y positiva experiencia en Buenos Aires, Argentina,
en que el personal de un tribunal fue capaz de aprovechar los espacios de
autonomía disponibles para alejarse de la cultura judicial dominante y aplicar
mecanismos de justicia abierta centrados en el/la ciudadano/a, mediante
medidas simples y al alcance del tribunal sin demanda de nuevos recursos,
para entregar un servicio de calidad y una mejor experiencia al ciudadano
usuario del sistema de justicia62.
Desde una perspectiva más estructural, una medida a considerar fue
considerada en el punto 1) que antecede: la participación de representan-
tes de la sociedad civil en los órganos encargados de la toma de decisiones
organizacionales de la judicatura. En tal sentido, son múltiples las expe-
riencias a nivel mundial, resultando quizá destacable el caso de la Judicial
Appointments Commission británica, que incorpora ciudadanos legos en el
proceso de selección de jueces como parte de un panel que evalúa las com-
petencias de los postulantes, no solo en lo técnico, sino también en relación
con habilidades comunicativas y el carácter del/la postulante, a través de
ejercicios de simulación que el panel debe presenciar y considerar en sus
deliberaciones63. Otras formas de participación ciudadana que valdría la pena
evaluar involucran el proceso mismo de decisión judicial, como es el caso
del jurado, institución en franca expansión a nivel mundial, precisamente
en el ánimo de hacer del sistema de justicia un servicio ciudadano.
3) Fortalecimiento de una cultura de independencia y accountability
judicial.
En este punto, desde luego el equilibrio entre independencia judicial
y accountability se ve favorecido si las previas condiciones se cumplen:
organización judicial participativa, transparente y flexible, basada en una
61 JUEZAS Y JUECES PARA LA DEMOCRACIA (2017), passim.
62 Ver PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (2021), passim.
63 JUDICIAL APPOINTMENTS COMMISSION (2020), passim.
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distribución equilibrada del poder, en lugar de su concentración en una
élite, y conexión con la ciudadanía, particularmente a partir de una con-
cepción del sistema de justicia como servicio público. Sobre esa base, es
posible pensar en numerosos mecanismos organizacionales relevantes en
el proceso de forjar una cultura judicial nueva. Quizá el mejor ejemplo se
da en el ámbito del mecanismo que probablemente los jueces más resisten
y discuten: la evaluación de desempeño. Es cierto que un mal sistema de
evaluación de desempeño judicial tiene un potencial corruptor de la indepen-
dencia judicial, como resulta evidente al observar el sistema de calificaciones
judiciales de Chile o el sistema de retribuciones variables español64. Sin
embargo, mecanismos razonables pueden producir exactamente el resultado
opuesto, mejorando no solo los niveles de independencia y accountability,
sino también la calidad del servicio de justicia. En tal sentido, el sistema de
evaluación de desempeño adoptado por los Tribunales de Rovianemi, en
Finlandia, constituyen probablemente el mejor ejemplo.
Los tribunales de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Rovia-
nemi lanzaron su proyecto de calidad judicial en 1999 como una forma de
complementar su sistema de gestión. En el proyecto participan todos los
tribunales de la jurisdicción, junto con abogados litigantes, fiscales e incluso
policías. El objetivo del proyecto es fortalecer el trabajo de los tribunales, para
que los procesos cumplan con los criterios de un juicio justo, las decisiones
estén bien razonadas y justificadas y los servicios del tribunal sean asequibles
para los usuarios. El principal método de trabajo consiste en discusiones
sistemáticas entre los jueces y el resto de participantes con el fin de mejorar
la calidad de la adjudicación. Cada año se crean cuatro grupos de trabajo
para abordar diferentes problemas seleccionados en una conferencia anual
de calidad. El trabajo de cada grupo tiene como objetivo promover la armo-
nización de las prácticas judiciales en relación con el tema correspondiente,
elaborándose un informe que se presenta en la siguiente conferencia de
calidad. Los objetivos se refieren a temas legales, judiciales y gerenciales65.
En 2006, se introdujo un conjunto de parámetros de calidad de la ad-
judicación como base para el trabajo en los años siguientes y también para
monitorear la evolución de la calidad. Los benchmarks de calidad se diseñaron
en un proceso participativo que se inició en 2003, a partir de la propuesta de
64 Ver DOMENECH (2009), passim.
65 CONTINI y MOHR (2007b), pp. 40-41.
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ALBERTO MERINO LEFENDA UN MODELO CIUDADANO DE JUSTICIA: NO BASTA HABLAR DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL
uno de los grupos de trabajo. El borrador fue ampliamente discutido entre
todos los participantes en el proyecto de calidad antes de lanzar el proyecto
piloto en 200666, reflejando el espíritu que inspira el proyecto. En efecto, la
dinámica impulsada por este proyecto de calidad, basado en la formación
de grupos de calidad, conferencias anuales de calidad y la elaboración de
benchmarks de calidad, desarrolló una nueva cultura de comunicación entre
todos los actores involucrados en el proceso judicial67.
El sistema no pretende ser un mecanismo de seguimiento para jueces
individuales, ni se utiliza con fines disciplinarios. Además, ha sido diseñado
como una herramienta de formación y educación, al ofrecer un marco de re-
ferencia común para ser utilizado en las discusiones sobre la calidad judicial,
las cuales son vistas como una herramienta fundamental para la evaluación
de buenas prácticas en el Poder Judicial. El esquema no representa un fin
en sí mismo, sino que se ve explícitamente como un ejercicio de evaluación
no coercitivo que impulsa el trabajo colectivo y las discusiones de diversos
agentes relacionados para el desarrollo de la calidad. El uso del mecanismo
es flexible, ya que los tribunales pueden decidir utilizarlo en su totalidad o
seleccionar ciertos aspectos para desarrollar su propia progresión.
El sistema busca evaluar los siguientes aspectos a nivel colectivo y no
individual (las evaluaciones de los jueces son anónimas): el proceso, la de-
cisión, el trato de las partes y del público, la rapidez de los procedimientos,
la competencia y la capacidad profesional del juez, la organización y gestión
de la adjudicación. Cada uno de los seis aspectos de la calidad contiene
una serie de indicadores o criterios de calidad, que en conjunto hacen un
total de cuarenta. Con fines ilustrativos mencionaré algunos: a) el proceso
ha sido abierto y transparente ante las partes; b) el juez ha actuado con
independencia e imparcialidad; c) el proceso ha sido organizado de manera
oportuna, efectiva y activa (tanto procesal como sustantiva); d) el proceso
es gestionado de manera que los gastos son mínimos para las partes y otros
involucrados en el proceso; e) el proceso es lo más abierto al público posible,
etc. Además, la calidad de las decisiones se evalúa de acuerdo con indicadores
tales como: a) la decisión es justa y lícita, y b) las razones de las decisiones
resultan convincentes para las partes y profesionales del derecho en cuanto a
su justicia y legalidad. Asimismo, la competencia y habilidades de los jueces
66 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE ROVANIEMI (2006), pp. 6 y 7.
67 CONTINI y MOHR (2007b), p. 40.
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ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
se evalúan de acuerdo con criterios tales como: a) los jueces se encargan del
desarrollo de sus destrezas; b) los jueces asisten a sesiones de capacitación
continua en los temas acordados en las charlas anuales de desarrollo perso-
nal, el tribunal cuenta con jueces especializados; c) las partes y los abogados
tienen la impresión de que el juez se ha preparado con cuidado para el caso;
d) los jueces participan en las reuniones de jueces, conferencias de calidad
y grupos de trabajo. Finalmente se evalúa la organización y gestión de la
adjudicación siguiendo indicadores como: a) las demandas son atendidas con
profesionalismo; b) la asignación de nuevos casos a los jueces es metódica
y se lleva a cabo de manera confiable, etc.68.
Los métodos de evaluación son cinco, y se utilizan en función de la
naturaleza del criterio de calidad: autoevaluaciones, encuestas, evaluaciones
por grupos de expertos, estadísticas y declaraciones del propio tribunal. Las
características específicas de cada método son flexibles y también dependen
del aspecto que se evalúe. Por ejemplo, respecto a determinados criterios de
calidad, la evaluación de expertos es el mecanismo más útil, mientras que
en otros casos bastará un análisis estadístico69.
Finalmente, en cuanto a las consecuencias del proceso de evaluación,
no existen mecanismos sancionatorios o consecuencias negativas aparejadas
a los resultados de la evaluación, mientras que ninguna autoridad externa
tiene la función de un foro en el que se puedan adoptar medidas para
disciplinar a los jueces. El sistema adopta un enfoque diferente, orientado
al desarrollo institucional y al aprendizaje basado en el conocimiento que
surge del proceso de evaluación. En consecuencia, los resultados no están
vinculados a ningún tipo de premios o castigos formales. Por el contrario, el
sistema ha desarrollado mecanismos como las charlas personales anuales, la
conferencia anual sobre calidad y la participación de todos los jueces en los
grupos de trabajo, que generan presión grupal y de pares como condiciones
favorables para la rendición de cuentas horizontal y blanda70. En ese sentido,
la amplia difusión de resultados y buenas prácticas, y la discusión sistemática
en torno a estos temas genera convicción compartida en torno a la necesidad
de cumplir con los estándares de calidad previamente desarrollados por los
propios participantes. Además, el amplio espectro de participantes en el
68 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE ROVANIEMI (2006), pp. 31 a 34.
69 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE ROVANIEMI (2006), pp. 58 a 79.
70 CONTINI y MOHR (2007b), p. 41.
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ALBERTO MERINO LEFENDA UN MODELO CIUDADANO DE JUSTICIA: NO BASTA HABLAR DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL
proceso y el esfuerzo por comunicar al público los resultados de las jornadas
de calidad –incluidos los estándares de calidad– a través de la distribución
gratuita de informes y su publicación en internet ayuda a empoderar a la
audiencia judicial más amplia con conocimiento sobre el comportamiento
esperado de los tribunales en aspectos específicos, generando otra fuente de
presión informal para que los jueces cumplan con los estándares71.
En definitiva, se trata de un mecanismo de accountability respetuoso
de la independencia judicial, emanado y diseñado por los propios jueces,
que no contempla premio o castigo alguno y que por lo mismo, se orienta
a fortalecer la calidad del sistema, sin comprometer la autonomía en el
proceso de adjudicación. Mecanismos de esta clase podrían constituir la
clave para tender un puente entre independencia y accountability, buscando
paralelamente conectar el sistema judicial con la ciudadanía y responder a
los desafíos que el sistema judicial hoy enfrenta.
V. BALANCE FINAL
Esta monografía da cuenta de la necesidad de ampliar la mirada, más allá
de la discusión –relevante por cierto– en torno a los arreglos institucionales
que mejor fortalezcan la independencia judicial. Se ha buscado argumentar
que la mejor manera de hacer aquello implica promover mecanismos de
accountability, contrapartida del principio de independencia. La configu-
ración balanceada del sistema judicial sobre la base de ambos principios
probablemente merece reconocimiento y consagración constitucional, espe-
cialmente si se toma en serio el principal desafío de la judicatura chilena hoy:
recomponer su legitimidad y la confianza de la ciudadanía, configurando
nuevos mecanismos para distribuir el poder en la organización, conectar
con la ciudadanía y fomentar generalizadamente una cultura que ponga en
valor las ideas de independencia y accountability judicial.
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EDUARDO ALDUNATE LIZANA GOBIERNO DE LA JUDICATURA. CONCEPTO Y SOLUCIONES COMPARADAS
PARA LA FUNDAMENTACIÓN DE UNA PROPUESTA DE REFORMA
GOBIERNO DE LA JUDICATURA.
CONCEPTO Y SOLUCIONES COMPARADAS
PARA LA FUNDAMENTACIÓN DE UNA
PROPUESTA DE REFORMA
JUDICIAL GOVERNANCE.
CONCEPT AND COMPARED SOLUTIONS TO BASE A PROPOSAL OF REFORM
EDUARDO ALDUNATE LIZANA*
RESUMEN: A la vista de una reexión conceptual sobre la noción de gobierno ju-
dicial, y de ejemplos observados en diversos sistemas judiciales, se proponen ciertos
principios para su reforma en Chile y una alternativa de diseño institucional
conforme a ellos.
PALABRAS CLAVE: Gobierno judicial, principios, reforma.
ABSTRACT: Under a conceptual reection on the notion of judicial governance,
and examples observed in various judiciary systems, certain principles are pro-
posed for its reform in Chile and an alternative institutional design according
to them.
KEYWORDS: Judiciary governing body, principles, reform.
Las siguientes líneas responden a la convocatoria del Instituto de Estu-
dios Judiciales a la presentación de monografías relativas a la organización
del gobierno judicial y nueva constitución. Con el propósito de contribuir a
dicho objeto, el trabajo se divide en cuatro partes. En la primera, se presenta
un marco conceptual sobre la noción de gobierno judicial1, se discute su
* Profesor de Derecho Constitucional e Interpretación Jurídica en la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Doctor en Derecho por la Universidad del
Sarre (1997). Director de la Academia Judicial en el período 2011-2018. Correo electrónico:
eduardo.aldunate@pucv.cl.
1 La expresión “gobierno de la judicatura” parece ser más precisa que la de “gobierno judi-
cial”, en la medida en que esta última, en castellano, también evoca el gobierno de los jueces.
Puesto que el segundo es el término más difundido, y con uso normativo en algunos países,
se utilizará aquí indistintamente y con el mismo sentido, que gobierno de la judicatura. Para
efectos de la precisión, se anota que, en nuestro país, ello excede el ámbito del Poder Judicial,
lo que se tiene presente al desarrollar este trabajo, aunque no se entre, por una cuestión de
extensión, a tratar esa materia.
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delimitación de cara al concepto de gobierno en general y las razones que
justifican este ejercicio. En la segunda, se examina la forma como, bajo
diversos modelos, se ha intentado disciplinar los principales ámbitos del
gobierno judicial y, en particular, las razones o principios subyacentes de los
que dan cuenta y que justifican o se declaran como objetivos perseguidos
de los respectivos arreglos institucionales; como, asimismo, la evolución o
desarrollo de algunos casos de gobierno judicial en puntos que, evaluados
de manera desfavorable, debiesen ser considerados en una reflexión sobre
esta materia. En un tercer acápite, se examina nuestra actual organización
del Poder Judicial a la luz de los resultados previos, para concluir con la
proposición de los principios organizativos y requerimientos de reforma
que –considero– resultan justificados y defendibles a partir de la exposición
de los puntos precedentes y una alternativa de organización que, de manera
razonada, da cuenta de los mismos. Se incorpora también un apartado con
reflexiones sobre carrera judicial, por su relación con algunos puntos tratados
a lo largo de la exposición.
I. GOBIERNO Y GOBIERNO JUDICIAL
La idea o noción de gobierno judicial usualmente se explica por exten-
sión, enunciando las materias o facultades que se adscriben a la misma. Ya sea
en el diseño institucional, ya en la doctrina; sea a nivel nacional o comparado,
se mencionan usualmente: la posición constitucional de la organización
judicial de cara a los otros poderes del Estado, la elaboración, proposición o
decisión del presupuesto de la judicatura, la dirección, control y gestión de
los servicios y funciones administrativas asociadas, la decisión en los procesos
de reclutamiento, nombramiento de los integrantes del personal judicial, las
facultades de configuración normativa respecto del funcionamiento interno
de la organización, estatuto del personal e incluso relaciones con el público,
la política del desempeño, incluyendo capacitación, evaluación y función
disciplinaria sobre los integrantes del personal judicial y no judicial, y la
supervigilancia del servicio judicial propiamente tal.
Sin perjuicio de la mayor o menor amplitud que pueda darse a esta lista,
el quid del asunto es identificar aquello que, dentro de la idea de gobierno
en general, toca a la judicatura en la medida particular que justifica el trata-
miento especial requerido para permitir que cumpla su función de manera
satisfactoria. Se alza aquí, histórica y conceptualmente, en primer lugar, la
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EDUARDO ALDUNATE LIZANA GOBIERNO DE LA JUDICATURA. CONCEPTO Y SOLUCIONES COMPARADAS
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finalidad de preservar su independencia, a la que se han ido incorporando
otras, a medida que el cambio en la sociedad, las instituciones y el desarrollo
del pensamiento sobre el Estado democrático de derecho hace surgir nuevas
necesidades y expectativas dirigidas a la forma como se organizan y funcio-
nan los tribunales. A fin de delimitar, entonces, el contenido de gobierno
judicial, se hace necesario aportar claridad sobre el sentido en que se utilizará
esta expresión y los principios o estándares que se agregan a esta finalidad.
La noción misma de gobierno (judicial) no se obtiene de la mera
mención y radicación de una o más funciones o atribuciones en uno (o
más) órganos, sino que alude a la capacidad de conducción o dirección
superior dentro de ese ámbito. La idea de gobierno en general, (conduc-
ción o dirección, etimológicamente de quien tiene la rueda del timón,
κυβερνητης, piloto, navegador o capitán) en un sistema institucional,
alude a márgenes de decisión en la fijación de objetivos, determinación
de prioridades, en la disposición de los recursos (normativos, materiales o
personales), y la elección de medios, vías y tiempos o, más sintéticamente,
tanto a la actividad dirigida a adoptar decisiones y políticas como el acceso o
control de los medios para aplicarlas. En este sentido, la noción de gobierno
judicial podría ser entendida simplemente como la especificación de un
ámbito dentro de la función de gobierno en general, entregada al órgano
ejecutivo y legislativo. El primer momento que lleva a desgajar el gobierno
de la judicatura de lo que podría llamarse el tronco general del gobierno
es la constatación de que en este ámbito carece de sentido o racionalidad
una apertura amplia para la fijación de objetivos, en cuanto el adecuado
desempeño de la función encomendada a la judicatura es un objetivo en sí
mismo. Y esta separación, respecto de la procura de una agenda de políticas
de parte del Poder Ejecutivo y la Administración y el Legislativo, es la que se
expresa en la independencia en la decisión de quien juzga el caso conforme
a derecho. Esta idea –la decisión del caso conforme a las fuentes generales
y abstractas del derecho y al mérito de los antecedentes aportados bajo una
forma y con ciertas garantías determinadas– es un recurso institucional de
legitimidad. El gobierno y la Administración pueden pretender, como parte
en los procesos, la aplicación y conformación del derecho en un sentido
determinado; pero desde la perspectiva gubernamental, la idea de indepen-
dencia consiste en sustraer de los poderes generales de gobierno la decisión
o alteración de la operación de este recurso. Desde la forma más evidente
de incidencia, la decisión por parte del propio Poder Ejecutivo o Legislativo
´
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(supresión de la idea de tribunales separados de dichos poderes), pasando por
la primera garantía institucional destinada a resguardarlo (la inamovilidad),
la cuestión de la incidencia de la política sobre la judicatura gira en torno a
este objetivo. Pero esta necesidad esencial no exime a la función judicial de
su encuadre en un contexto institucional. De este modo, la independencia
no puede significar un estatus organizacional exento de todo contrapeso,
dentro de la exigencia general de limitación del poder que exige el Estado
de derecho. Y, por otro lado, en cuanto organización al servicio de una
función pública, la judicatura desempeña tareas cuyo soporte administrativo
debe satisfacer ciertos estándares que requieren ser fijados, gestionados y
controlados. La toma de decisiones entre estos dos puntos y la necesidad
de preservar la independencia de la función constituye la ecuación o figura
para cuyos puntos en tensión se requiere encontrar un adecuado equilibrio.
Así, puede decirse que estos elementos constituyen aquello que de-
termina los fines de una política general de gobierno en lo relativo a la
judicatura, que no deben quedar a disposición de la conducción política,
y que pueden formularse de la siguiente manera: el gobierno vela por la
independencia judicial y por la adecuada satisfacción del servicio de justicia
dentro de un equilibrio de poderes. Junto a ello, dos ideas que hoy forman
parte del ideario del Estado democrático de derecho desembocan en una
consecuencia que no suele ser explicitada de manera clara o enfática. Estas
dos ideas son el objetivo de la protección de los derechos de las personas y la
consecuencia que se deriva de tener la judicatura, como conjunto de jueces,
incidencia en la configuración del gobierno en general (a nivel de concreción
de políticas públicas), a pesar de no tener asignada una función primaria de
configuración política. De este modo, los derechos de las personas, tanto
de quienes son destinatarios de la acción de la justicia como de quienes la
integran, deben ser debidamente respetados, y esto se incorpora como una
finalidad consustancial, conceptual si se quiere, del ejercicio de la función
jurisdiccional. Precisamente a partir de esta finalidad y los desarrollos
teóricos-metodológicos, doctrinales y jurisprudenciales de los últimos 50
o 60 años2 es que hoy existe un cierto consenso, o al menos una posición
2 Particularmente, aquellos asociados a los derechos fundamentales. Por poner un solo ejemplo,
la contraposición de la comprensión del derecho sobre la base de un “modelo de principios”
frente a la de un “modelo de reglas”, y las consecuencias que ello tiene para la concepción de
la labor judicial.
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EDUARDO ALDUNATE LIZANA GOBIERNO DE LA JUDICATURA. CONCEPTO Y SOLUCIONES COMPARADAS
PARA LA FUNDAMENTACIÓN DE UNA PROPUESTA DE REFORMA
fuerte, que reconoce que los jueces no son meros autómatas aplicadores de
la ley, sino que en las decisiones judiciales existen apreciaciones valorativas
e, incluso dentro de unos métodos y reglas de razonamiento rigurosos,
componentes subjetivos que inciden de manera importante en la forma en
que las decisiones de los órganos con legitimación democrática plasman en
una política regulatoria a través de las decisiones judiciales de casos concre-
tos. Por ello, en un Estado democrático que entrega las orientación de las
decisiones políticas sustantivas a representantes responsables políticamente
ante el pueblo, a través de la articulación de las fuentes legales, es necesario
encontrar un principio que, dando cuenta de la realidad antes anotada, evite
una sustitución funcional de las decisiones del pueblo o sus representantes
por un estamento como la judicatura, que no solo carece de legitimación
popular, sino que, incluso si la tuviese, no está llamado a fijar el sentido de
las políticas públicas a través de procesos deliberativos para la formación de
mayorías –que para eso existen los poderes políticos–, sino que incidir en
ellas desde su rol en la decisión sobre el derecho a partir del caso concreto.
En este sentido, la idea de una configuración de tribunales que acoja o vele
por un pluralismo o diversidad de visiones sobre la sociedad, el derecho y
el Estado (resultantes de las opciones que cada juez o jueza pueda tener a
nivel individual) debiese ser incluida en una discusión sobre el gobierno
de la judicatura.
II. COMPARANDO LA EXPERIENCIA INSTITUCIONAL
EN ALGUNOS PUNTOS SENSIBLES
A continuación, se dará una mirada a los diseños de diversos países
para examinar cómo y sobre la base de qué principios u objetivos que in-
forman o se desprenden de sus opciones institucionales se han enfrentado
a los principales problemas que se incluyen dentro de la cuestión relativa al
gobierno de la judicatura, como se ha planteado arriba. Se ha elegido para
ello sistemas que están alejados de nuestros modelos organizativos y que
tradicionalmente no han adoptado la idea de un gobierno judicial separado
del gobierno común o político, particularmente, en vistas a la evolución que
presentan en las últimas décadas (Estados Unidos, Canadá, Reino Unido
y Alemania). A la inversa, para examinar algunos problemas o deficiencias
de diseño, se ha recurrido a referentes que pueden considerarse clásicos en
esta materia, como el caso de Italia o España. El caso argentino se estudia en
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particular por sus puntos de conexión con la realidad inicial y los desafíos
que puede plantear el traspaso de atribuciones desde una Corte Suprema con
poderes tradicionales de gobierno judicial a un órgano distinto y autónomo
respecto de ella. En ningún caso se pretende una exposición sistemática
o exhaustiva de dichos sistemas, sino solamente detener la mirada sobre
algunas dimensiones relevantes para el presente estudio.
1. Nombramiento, disciplina judicial y remoción
1.1. Nombramiento
Como se ha dicho, la primera garantía organizativa que permite hablar
de una judicatura independiente es la de inamovilidad. Desde la perspectiva
de gobierno, ello impide tanto el alineamiento obtenido por la vía de la
amenaza de remoción como el logrado por la depuración (efectiva remo-
ción) de jueces “indóciles”.
El nombramiento en sí, por su parte, no conlleva por sí mismo una
amenaza a la independencia. No existe una evidencia empírica de una regular
ni consistente lealtad de la persona nombrada en un cargo judicial para con
quien o quienes le han nombrado; allí donde se observa, o es excepcional
o decae muy rápidamente a medida que el momento del nombramiento se
aleja en el pasado. Sin embargo, la legitimidad de las decisiones judiciales
podría verse afectada por la apariencia de haber sido tomadas por gratitud
o como retribución al nombramiento3. De este modo, las cuestiones a
atender en el mecanismo de nombramiento tienen que ver, más que con la
independencia de cada juez individualmente nombrado, con la necesidad
de mantener alejado del gobierno general (o de cualquier instancia particu-
lar) la posibilidad de capturar de manera decisiva, a través de la orientación
de sus nombramientos, la política de aplicación del derecho, así como con
la procura de diluir cualquier instancia, ya sea efectiva (si es que pudiera
existir) o aparente para el surgimiento de lazos de lealtad.
3 Desde el punto de vista de la legitimidad de la actividad judicial, no solo es necesario un
estatus de independencia e imparcialidad, sino que los arreglos institucionales deben procurar
que dichos atributos sean evidentes o incuestionables de cara al público. De allí el actual tra-
tamiento de estos temas (el atributo y la forma como se manifiesta su apariencia) de manera
conjunta. El diseño institucional debe asegurar la independencia y la imparcialidad, y la
apariencia de independencia e imparcialidad.
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Junto con avanzar en estos criterios, la evolución comparada muestra
la aparición de otros objetivos relevantes que enriquecen los estándares
involucrados en el nombramiento judicial. En el caso del modelo de nom-
bramiento político puro, que corresponde al del nivel federal de Estados
Unidos4, la politicidad del nombramiento y, por lo tanto, la transparencia
de las preferencias políticas de quién nombra y de quién es nombrado es un
dato asumido, y la razón a la cual se puede atribuir que este modelo no haya
derivado hacia manifestaciones “patológicas” puede radicar, por una parte,
en la efectiva alternancia del poder entre demócratas y republicanos a lo
largo del siglo XX e inicios del XXI, y en una cultura y una comunidad de
la profesión legal que llevan a que, salvo excepciones, la opción política de
nombramiento no se separe completamente de la cualificación profesional
o calidad de quienes son nominados. En modelos originalmente similares
del mundo anglosajón, en cambio, se apuntan cambios importantes en la
dirección anotada.
En Canadá, el nombramiento de los jueces es hecho por el gobernador
general sobre una propuesta del ministro de justicia o del primer ministro
(dependiendo del cargo a nombrar). El proceso de nominación está a cargo
de un organismo especial creado en 1978: la Oficina del Comisionado para
Asuntos Judiciales Federales, y existen 17 comités asesores para nombramien-
tos judiciales, que cuentan con participación de integrantes de la judicatura
(the bench), de abogados en ejercicio (the bar), de personas involucradas
en instituciones de cumplimiento de la ley y del público en general. La
composición de estos comités debe dar cuenta de los requerimientos de la
respectiva jurisdicción incorporando criterios de género, lenguaje, distribu-
ción geográfica y multiculturalismo. Los comités llevan adelante sus propios
procesos de consulta, al cabo de los cuales confeccionan una nómina de
personas elegibles para jueces de la cual la autoridad política puede elegir a
quién nombrar, nómina que tiene una vigencia de dos años. Se destaca la
competencia profesional y el mérito general como criterios primarios para
la selección de los candidatos y se instruye a los comités asesores a buscar
un ensamble equilibrado de candidatos5. Adicionalmente, el comisionado
4 Nombramiento presidencial con requisito de aprobación del Senado, sin intervención de
un órgano que haga la propuesta.
5 “Along with this assessment of professional competence and overall merit, Committees must
strive to create a pool of candidates that is gender-balanced and reflective of the diversity of
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para asuntos judiciales federales hace explícita una serie de criterios sobre
cuya base recomienda hacer la evaluación de candidatos6.
En el caso del Reino Unido, el sistema judicial ha estado sometido a
reformas importantes en un período que se extiende unos veinte años7. A
partir del año 2005, el lord canciller pierde sus funciones judiciales y su rol
en la Cámara de los Lords, y se introduce una limitación de los poderes del
gobierno en el nombramiento de los jueces, motivada fundamentalmente
por la búsqueda de publicidad y transparencia8, con la creación en 2006
de la Comisión de Nombramientos Judiciales (Judicial Appointments Co-
mission, en adelante JAC)9. El procedimiento de nombramiento depende
each jurisdiction, including Indigenous peoples, persons with disabilities, and members of
linguistic, ethnic and other minority communities, including those whose members’ gender
identity or sexual orientation differs from that of the majority. In doing so, Committees
should give due consideration to all legal experience, including that outside of mainstream
legal practice. Broad consultations by the Committees, and community involvement through
these consultations, are essential elements of the process”. (Junto con …(la) evaluación de la
competencia profesional y el mérito general, los Comités deben esforzarse por crear un grupo
de candidatos que sea equilibrado en cuanto al género y que refleje la diversidad de cada ju-
risdicción, incluidos los pueblos indígenas, las personas con discapacidad y los miembros de
comunidades lingüísticas, étnicas y otras comunidades minoritarias, incluidos aquellos cuya
identidad de género u orientación sexual de los miembros difiere de la de la mayoría. Al ha-
cerlo, los Comités deberían tener debidamente en cuenta toda la experiencia jurídica, incluida
la que no se haya incluido en la práctica jurídica general. Las consultas de los Comités y la
participación de la comunidad a través de estas consultas son elementos esenciales del proceso).
Disponible en: <https://www.a.gc.ca/>.
6 Oficina del Comisionado para Asuntos Judiciales Federales, Directrices para los miembros
de los comités judiciales consultivos, Apéndice A.
7 Como dato histórico puede ser de interés señalar que estas reformas se dan a partir de un
esquema en que el cargo de lord canciller tenía importantes funciones de gobierno, siendo a
ese nivel el garante del funcionamiento e independencia de los tribunales: al mismo tiempo,
era speaker (presidente) de la Cámara de los Lords y juez presidente en la composición judicial
de dicha cámara. Parte importante de sus funciones pasan al Lord Chief Justice (que podría
calificarse como el presidente de la corte superior de Inglaterra y Gales) que las ejerce en
conjunto con una mesa ejecutiva (Executive Board) y un Consejo de Jueces.
8 BRADLEY et al. (2015), p. 323.
9 Para los nombramientos de la judicatura en Inglaterra y Gales. La integración de la JAC está
entregada a legislación secundaria, pero debe respetar el principio de composición mayoritaria
por personas que no sean integrantes de la judicatura y debe ser presidida por una persona
no letrada. Actualmente está compuesta por quince integrantes. Su composición incluye seis
miembros de la judicatura, dos miembros de la profesión legal que no sean jueces, cinco personas
sin formación letrada y un integrante de la judicatura sin formación legal. Doce comisionados
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del cargo a proveer, y la JAC puede disponer en algunos casos la formación
de un panel para la selección de candidatos10. Dentro de los criterios que
orientan la selección está el mérito, un carácter adecuado (good character) y
la búsqueda de la diversidad de las personas elegibles para cargos judicia-
les. Dentro de toda la variedad, la regla general es que la proposición de
nombramiento de la JAC al lord canciller no es vinculante: este puede
pedir una reconsideración a su nombramiento o, derechamente, rechazarlo
en su totalidad11. Los nombramientos para la Corte Suprema tienen un
procedimiento especial no sometido a la JAC, pero se mantiene la regla
de que el lord canciller puede rechazar o solicitar una reconsideración de
la propuesta que le es hecha. Lo que no puede hacer es nombrar a alguien
sin proposición previa. El procedimiento de nombramiento está bajo la
supervisión de un ombudsman de nombramientos judiciales y conducta
(Judicial Appointments and Conduct Ombudsman), que recibe quejas res-
pecto del procedimiento de nombramientos de los jueces, si un reclamo
previo ya ha sido sometido al conocimiento de la JAC y la respuesta no
ha sido satisfactoria12.
En el caso alemán, el procedimiento de elección de jueces a nivel esta-
dual es de competencia de los respectivos estados (Land; plural Länder). En
son elegidos en un proceso competitivo y otros tres son nombrados por el Consejo de Jueces.
Su regulación está en el Anexo (Schedule) 14 de la Ley de Reforma Constitucional de 2005.
Disponible en: <https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/schedules>.
10 Nuevamente, con una integración abierta: de los cinco integrantes de un panel, solo dos son
integrantes de la JAC; al menos dos deben ser personas que no pertenezcan a la judicatura, y
debe haber al menos dos jueces. Cuando se trate del nombramiento del presidente del Poder
Judicial de Inglaterra y Gales (Lord Chief Justice), el panel de selección debe estar precisamente
presidido por una persona que no pertenezca a la judicatura.
11 BRADLEY et al. (2015), p. 342.
12 Aun cuando no incluida dentro de la serie de países que se exponen en este trabajo, en
Australia se ha hecho una propuesta que vale la pena mencionar. En este país el nombramiento
de los jueces es una prerrogativa política del Poder Ejecutivo, que normalmente se ejerce en
consulta confidencial, relativa a la idoneidad de las personas a ser nombradas, con los presi-
dentes de las cortes superiores. La Conferencia Judicial de Australia (JCA) ha propuesto que
los nombramientos se hagan sobre la base de un panel que sea independiente respecto del
Poder Ejecutivo, estableciendo el deber de expresar los motivos en caso de que se rechace la
propuesta del panel y se elija a otra persona para un cargo. Disponible en: <https://www.ajoa.
asn.au/wp-content/uploads/2013/10/P17_02_42-RESEARCH-PAPER-final.pdf>, p. vi. Este
deber de motivación frente al rechazo de la propuesta de un órgano independiente matiza o
condiciona el ámbito de discrecionalidad de la decisión política.
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algunos de ellos, el nombramiento lo realiza la autoridad política a partir de
una propuesta de los tribunales superiores de cada Land. En otros Länder,
el nombramiento se hace por el ministro de justicia, el tribunal estadual
superior (Oberlandesgericht) y la procuraduría. Un tercer grupo de Estados
ha adoptado la modalidad de comités para la elección de jueces, compuestos
por miembros de los parlamentos estaduales, representantes de los estamen-
tos de la profesión legal (jueces, abogados), profesores universitarios y otras
personas no pertenecientes a estas categorías. Los integrantes que no son
parlamentarios pueden ser, o bien elegidos o propuestos por sus estamentos
de origen y luego ratificados por el respectivo parlamento estadual, o bien ser
directamente elegidos por el parlamento estadual. Si bien el nombramiento
queda en manos de la autoridad política y se reconoce un ámbito legítimo
a la opción por preferencia política, la exigencia de “mejor cualificación”
para el cargo, vigente en el ordenamiento jurídico alemán, y la existencia
de una vía de reclamación judicial en el procedimiento de nombramiento,
reducen los márgenes de dicha opción y no se plantea como una cuestión
problemática en el diseño existente13.
Por último, en esta parte relativa al nombramiento, cabe destacar el
Consejo de la Magistratura en Argentina. Lo que tiene de particular interés
este caso es que, en un proyecto iniciado con la misma finalidad acotada
que el proyecto de la presidencia de Patricio Aylwin Azócar sobre un Con-
sejo Nacional del Poder Judicial14, que no llegó a ver la luz, evolucionó
en su tramitación hacia un órgano con amplias competencias de gobierno
judicial, y en lo que aquí interesa, ha tenido intentos de reforma importan-
tes. Entre sus diversas competencias, corresponde al Consejo elaborar las
ternas para el nombramiento de los jueces a nivel nacional. Se trata de un
consejo plural, compuesto por tres jueces, dos abogados, seis legisladores,
un miembro del mundo académico o científico y un integrante nombrado
por el Poder Ejecutivo15. Tras la reforma de 2006, la composición política
13 En Ernennung und Amtszeit von Richtern Zur Rechtslage in Deutschland hinsichtlich der or-
dentlichen Gerichtsbarkeit (Nombramiento y duración del cargo de jueces: Sobre la situación
jurídica de la jurisdicción ordinaria). Documento de los Servicios Científicos de la Dieta
Federal, WD 7-3000-203/19.
14 Reforma ingresada a la Cámara de Diputados por mensaje presidencial el 9 de abril de
1991, Boletín 332-07.
15 Según resulta de la Ley Nº 26.080 del año 2006. El artículo 114 de la Constitución Nacional
no provee la integración específica del Consejo: “El Consejo será integrado periódicamente de
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prevalece por sobre la de la judicatura y la de la profesión legal (7:6). Un
intento de reforma en el sentido de generar este Consejo por elección
popular dio lugar a una controversia constitucional que terminó con un
pronunciamiento de la Corte Suprema, de interés en materia de conside-
raciones sobre la generación por votación popular de integrantes jueces y
abogados en un órgano de esta naturaleza16.
Puede apreciarse de lo anterior que, salvo el caso del modelo puro de
nombramiento político en Estados Unidos, en dos países representativos
del mundo anglosajón se observa una evolución hacia el objetivo de dis-
minuir el margen de decisión de la autoridad política, dejando limitada
a veces su facultad al rechazo de la persona o personas propuestas o a la
atribución de solicitar la revisión de la propuesta. Por otro lado, la gene-
ración de candidaturas a través de instancias pluripersonales que carecen
de otra agencia u objetivo político despeja por anticipado cualquier per-
cepción de que las futuras decisiones de quienes resulten nombrados se
encuentren alineadas con el origen de su nombramiento. Adicionalmente,
los casos presentados destacan otros elementos de interés: la búsqueda
de transparencia en el proceso de selección o nombramiento, a través de
comités o paneles independientes; la procura de la consolidación de cri-
terios para la evaluación y selección de candidaturas (Canadá, Alemania);
el requisito de la mejor opción (Reino Unido, Alemania); la morigeración
de la incidencia corporativa en la generación de candidatos o decisión de
nombramientos, de la mano de una apertura a la participación, en dichos
procesos, a integrantes no jueces, de la profesión legal y del público en
general, la búsqueda de diversidad (Canadá, Reino Unido), y la sujeción
del procedimiento de nombramiento a una instancia de revisión indepen-
diente, administrativa o judicial (eventualmente asociada a los criterios
de selección).
modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes
de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula
federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el
número y la forma que indique la ley”.
16 La Ley Nº 26.855, que modificaba la composición del Consejo y establecía la elección de la
mayoría de sus miembros (incluyendo jueces y abogados) por elección popular, fue declarada
inconstitucional en los artículos relativos a esas modificaciones por la sentencia en caso Rizzo,
Corte Suprema de la Nación Argentina, de 18 de junio de 2013.
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1.2. Expectativa de nombramiento
La expectativa de premio o favor que pueda consistir en un nombramien-
to judicial o no judicial es un elemento que debe ser considerado. Usual-
mente se pasa por alto el fundamento que tiene el nombramiento judicial
de por vida o con un alto límite de edad. Esto no es ni algo consustancial
a la labor judicial –que perfectamente podría ser ejercida por un período
determinado– ni se vincula a la idea de poder ir “progresando” en cargos
judiciales al interior de la estructura judicial. Por otro lado, tampoco debe
considerarse como un privilegio injustificado. La idea de nombramiento
de por vida o hasta un límite igual o superior al de la vida activa esperable
en una población determinada busca evitar, entre las posibles debilidades
humanas, las naturales consideraciones prospectivas sobre actividad laboral
más allá de la fecha de término del cargo, y soluciona por la misma vía un
extenso régimen de inhabilidades que es menester considerar cuando, en
el horizonte de posibilidades del o la juez, se sitúa un cese de sus funcio-
nes que le devuelve al campo de ejercicio laboral dependiente de quienes
eventualmente puede favorecer o perjudicar con sus decisiones actuales.
Si bien esto es una cuestión que la ética judicial individual puede resistir,
se ubica en el mismo plano que las presiones difusas a las que puede verse
sometido un juez o jueza para adoptar sus decisiones (y la resistencia a las
cuales también depende en parte importante de la fortaleza ética de quienes
son sus destinatarios) y que, por regla general, se busca eliminar o disminuir
en el diseño institucional17.
1.3. Disciplina judicial, separación del cargo
En Estados Unidos, a nivel federal el procedimiento de remoción de
jueces está entregado al impeachment y es decidido por el Senado18. Por su
17 Este tópico pone en un mismo plano, por tanto, la necesidad de adoptar resguardos para
evitar que juzgadores y juzgadoras se vean sometidos a todo tipo de presiones indebidas, la de
considerar las inhabilidades para el nombramiento en cargos públicos o privados por un tiempo
sustantivo contado desde el cese de las funciones judiciales (ya sea en cargo de duración definida,
ya sea en casos de cese anticipado de funciones en cargo de nombramiento de por vida o hasta
límite de edad), y la de someter a cuidadoso escrutinio cualquier diseño de carrera judicial.
18 Por una mayoría de 2/3. El Congreso de Estados Unidos ha ejercido esta facultad de manera
no frecuente, pero sí consistente en el tiempo: 5 jueces destituidos en el siglo XIX, 7 jueces
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parte, la Judicial Conduct and Disability Act de 198019 establece un procedi-
miento por el que cualquier persona puede interponer una queja o reclamo
en contra de un juez federal, alegando que se ha involucrado en conductas
perjudiciales contra la efectiva y expedita gestión de los asuntos de las cortes20
o, por razones de inhabilidad física o mental, ha devenido en incapaz de
cumplir los deberes del cargo judicial21. El reclamo es conocido por el juez
presidente de la Corte de Circuito, quien decide si se puede tomar alguna
acción correctiva sin necesidad de investigación o, si dispone que haya una,
que esta sea conducida por un comité especial, que designará y que debe
tener una composición con igual número de jueces de circuito y de distrito.
El comité debe investigar, emitir un informe conteniendo los resultados de
la investigación y elevar una recomendación al respectivo Consejo Judicial
del Circuito22. Este Consejo puede disponer de una investigación adicional
o adoptar medidas de suspensión (i. e., que no se le sigan asignando casos
al juez), censura en privado o pública, proponer al juez su retiro voluntario
o certificar la inhabilidad conforme a los estándares legales vigentes23 (en
ningún caso puede disponer la remoción de su cargo de jueces designados
mientras dure su buen comportamiento). El Consejo Judicial puede dis-
en el siglo XX y, en lo que va del siglo XXI, dos jueces.
19 28 U.S. Code §§ 351-364.
20 En el ámbito anglosajón, la expresión cortes comprende lo que genéricamente se entiende
en castellano por “tribunales”, mientras que la expresión tribunal, en inglés, y simplificando
mucho la explicación, alude a una instancia jurisdiccional con competencias acotadas, o a un
órgano contencioso administrativo. Del mismo modo, se hace una distinción entre jueces
(judges) y magistrados (magistrates o magistrates judges).
21 “[…] conduct prejudicial to the effective and expeditious administration of the business of
the courts” o “unable to discharge all the duties of the judicial office”. 28 U.S. Code § 351.
22 En el sistema norteamericano, a nivel federal, los consejos judiciales (de circuito) y la Confe-
rencia Judicial de Estados Unidos son órganos compuestos por jueces, con tareas administrativas
y disciplinarias. Los consejos judiciales están formados por el presidente de la Corte de Circuito
(el equivalente a una corte de apelaciones) e integrantes de la Corte de Circuito y de jueces
de las cortes de distrito (el equivalente a nuestros tribunales de primera instancia). Hay doce
circuitos judiciales, once de ellos regionales y uno de ellos de carácter federal. La Conferencia
Judicial está formada por el presidente de la Corte Suprema, los jueces presidentes de las cor-
tes de circuito, que forman parte de la Conferencia mientras dure su cargo (usualmente siete
años) y de la Corte para el Comercio Internacional, y un juez de distrito de cada uno de los
circuitos regionales, elegidos por los jueces de las cortes de distrito y de la Corte de Circuito
por un término de 3 a 5 años.
23 28 U.S. Code § 354.
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poner, a su criterio, que los antecedentes pasen a la Conferencia Judicial de
Estados Unidos, debiendo hacerlo en caso de circunstancias especiales (como,
por ejemplo, que la falta fuera de aquellas que justifican una acusación
constitucional contra el juez)24. La Conferencia Judicial puede disponer, a
su vez, que los antecedentes pasen a la Cámara de Representantes para que
tome las medidas necesarias (eventualmente, el inicio de un procedimiento
de impeachment). Los consejos y la Conferencia tienen facultades regulatorias
relativas a los procedimientos dentro del marco de la ley25.
En Canadá, la supervisión sobre la conducta judicial está a cargo del
Consejo Judicial (Canadian Judicial Council26, CJC) creado en 1971. El
Consejo puede recibir reclamos o quejas (complaints) del ministro de jus-
ticia, del procurador general o del público, que son investigados por uno
de sus miembros, quien en caso de reproches menores puede acordar con
la persona sujeta a reclamo las medidas apropiadas, y si el reclamo es grave
y puede llevar a la remoción, se pasa a un panel de revisión compuesto por
tres integrantes del Consejo, un juez y una persona no letrada, quien deriva
su informe a un comité de investigación de 3 a 5 integrantes, con mayoría
del CJC, pero con integración con abogados nombrados por el Ministerio
de Justicia. Sobre la base del reporte del Comité de Investigación, el CJC
puede recomendar al ministerio la remoción del juez, decisión que en
definitiva corresponde al Parlamento. Esta recomendación está sometida a
revisión judicial ante las cortes federales, la corte de apelaciones y la Corte
Suprema de Canadá27.
24 A diferencia del sistema chileno, a nivel federal cualquier juez puede ser sometido a impea-
chment, no solamente los integrantes de las cortes superiores.
25 La conferencia ha dictado Rules for Judicial Conduct and Disability Proceedings, que pueden
ser consultadas en el sitio de la Conferencia. Disponible en: <https://www.uscourts.gov/jud-
ges-judgeships/judicial-conduct-disability>. La Regla 4 contiene un detalle de las conductas
consideradas impropias (misconduct). Un resumen del procedimiento puede consultarse en
BARBOUR (2011), passim.
26 El Consejo está compuesto por el presidente de la Corte Suprema de Canadá y por los
presidentes y presidentes asociados de las cortes provinciales y federales, y el presidente de la
Corte Marcial de Apelación, a la sazón 41 integrantes, según informa la página de la institución.
Disponible en: <https://cjc-ccm.ca/en>.
27 Este procedimiento está en la actualidad bajo revisión, y se han propuesto reformas al sistema
de reclamo. Los reproches u ofensas menores quedarían entregados a un panel de tres personas
(review panel), que pueden disponer como sanción la disculpa pública por parte de la persona
reprochada o su inclusión en cursos de capacitación. Las ofensas mayores son conocidas por un
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En el Reino Unido, la responsabilidad sobre la disciplina judicial recae
sobre el lord canciller y el Lord Chief Justice28; sustancialmente, la tarea recae
principalmente en la Oficina de Investigaciones de Conducta Judicial, creada
en 2006 como sucesora de la Oficina para Reclamos Judiciales (Oce for
Judicial Complaints), la que actúa bajo las Regulaciones de Disciplina Judicial
(Procedimientos) del año 2014. Conforme a estas, dependiendo del caso,
este será investigado por la oficina misma, por un juez investigador, un juez
nominado al efecto, un panel disciplinario, un presidente de tribunal o una
persona delegada por este. En el caso del panel disciplinario, está compuesto
por tres miembros, uno nombrado por el Lord Chief Justice, y los otros dos
por el lord canciller con acuerdo del Lord Chief Justice, de los cuales uno
no tiene que formar parte de la judicatura y el otro debe ser una persona
que no haya sido abogado. El resultado de este procedimiento puede ser un
consejo formal, un aviso formal, una reprimenda o una suspensión, medidas
que puede adoptar el lord canciller con acuerdo del Lord Chief Justice. Los
jueces de distrito y de circuito pueden ser removidos por el lord canciller
con acuerdo del Lord Chief Justice29.
panel de cinco personas (hearing panel) que, tras una audiencia pública, puede llegar incluso a
proponer la remoción del cargo ante el ministro de justicia. Contra la decisión del panel hay
un recurso ante una instancia compuesta por tres miembros de la CJC y otros dos jueces, y un
recurso ante la Corte Suprema, la que tiene la facultad de decidir si conocer o no del recurso.
La reforma prevé que tanto en los review como en los hearings panels se incorporen personas
del público en general, de tal manera de darle participación a la ciudadanía en las respectivas
decisiones y formación de estándares. La información puede consultarse en el sitio oficial re-
lativo a la reforma. Disponible en: <https://www.justice.gc.ca/eng/csj-sjc/pl/jc-cj/index.html>.
28 Para Inglaterra y Gales: Escocia e Irlanda del Norte están parcialmente sometidos a otra
organización.
29 En cuanto al estatus de los jueces regulados por el Acta de Establecimiento 1701, la remoción
de los jueces nombrados mientras dure su buen comportamiento debe ser acordada por ambas
cámaras del Parlamento. Desde un punto de vista teórico, dicha remoción puede darse por
causas distintas a mala conducta. Los jueces de la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones y la
Alta Corte solo pueden ser removidos por este procedimiento. BRADLEY et al. (2015), pp. 328
y 329. Es interesante hacer notar que el propio sitio de la judicatura del Reino Unido se hace
cargo de que esta facultad del lord canciller respecto de los demás jueces podría considerarse
que afecta a la independencia judicial; pero se presenta justificada en el hecho de que debe
hacerse sobre antecedentes de una investigación por un panel independiente, en el que partici-
pan jueces, y que la decisión solo procede con acuerdo del Lord Chief Justice (para Inglaterra).
“For a government minister to be involved in this way in judicial discipline may appear to
strain the principle of judicial independence. However, the procedure helps to dispel any
suspicion that judges would not wish to take action against a fellow judge, and also provides
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El modelo alemán es un modelo de control de conducta judicial estric-
tamente jurisdiccional y al alero del sistema general del funcionariado pú-
blico. Conforme a la Ley de los Jueces de 1961, estos están bajo supervisión
funcionaria (Dienstaufsicht) que determine la legislación de cada Estado30,
la que varía desde las autoridades políticas a los presidentes de los tribunales
superiores. El ejercicio de esta potestad no puede afectar la independencia
judicial, y los jueces tienen un recurso ante un tribunal en caso de que con-
sideren que alguna instrucción dada en el marco de la Dienstaufsicht atenta
contra su independencia. El procedimiento disciplinario que corresponde a
los jueces está regulado en una ley federal31 aplicable de manera general a la
función pública, se radica en tribunales del servicio (Dienstgerichte) dentro de
los tribunales administrativos32, con excepción de los jueces federales, para
los cuales existe una sala especial, como Dienstgericht, de la Corte Federal
(Bundesgerichthof), compuesta por tres jueces de dicha corte y dos jueces de
la rama jurisdiccional del afectado33. Cabe hacer notar, como una particu-
laridad del sistema alemán, que, junto con la remoción por procedimiento
judicial disciplinario, el artículo 98 de la Ley Fundamental contempla un
procedimiento por atentado en contra de los principios básicos de la Cons-
titución o del orden constitucional por jueces federales (el derecho estadual
puede disponer lo propio a nivel de cada Land), del que conoce el Tribunal
Constitucional a petición de la Dieta Federal (cámara baja del Parlamento),
pudiendo resolver sobre la separación del cargo del juez por una mayoría
de 2/3 de sus integrantes.
a safeguard. Equally, making the responsibility for discipline a joint responsibility of the Lord
Chief Justice and the Lord Chancellor ensures that the suspicion cannot arise that judges can
be disciplined on political grounds: a further safeguard of judicial independence and the rule
of law. e fact that both have a role ensures that the independence of an individual judge is
not improperly infringed, either by the executive, or internally by another more senior member
of the judiciary”. Disponible en: <https://www.judiciary.uk/about-the-judiciary/the-judicia-
ry-the-government-and-the-constitution/jud-acc-ind/jud-conduct/>.
30 Artículo 26 de la DRiG, de 8 de septiembre de 1961. Disponible en: <https://www.geset-
ze-im-internet.de/drig/>.
31 Bundesdisziplinargesetz (BDG), de 9 de julio de 2001. Disponible en: <https://www.geset-
ze-im-internet.de/bdg/index.html>.
32 Artículo 45 de la BDG, debiendo configurarse salas especializadas en materias disciplinarias,
que son comunes para los distintos funcionarios públicos a los cuales les es aplicable la ley.
33 Artículo 61 de la DRiG.
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En el caso argentino, la configuración del sistema de disciplina judicial
presenta como especial punto de interés la situación inicial (a 1990) similar
a la existente en Chile, con facultades disciplinarias radicadas en los tribu-
nales en general y en la Corte Suprema de la Nación. En 1990, la Corte
había creado el Cuerpo de Auditores Judiciales, como organismo auxiliar
de control y supervisión, con la tarea, entre otras, de instruir los sumarios
administrativos. La creación del Consejo de la Magistratura en 1994 incluyó
para este órgano, en el artículo 114 reformado de la Constitución Nacional,
la atribución de “Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados”. El
problema es que la consagración de esta facultad fue entendida por la Corte
Suprema sin perjuicio de las facultades disciplinarias que le correspondían
a los propios tribunales en especial a las cámaras de casación y apelaciones
por delegación, y a la propia Corte en virtud de sus atribuciones de super-
intendencia, mientras que el Consejo mantuvo la posición que, respecto
de la aplicación de medidas disciplinarias, la Corte solo conservaba una
competencia para conocer de las sanciones en grado de apelación34. Desde el
punto de vista legal, la controversia quedó zanjada con la reforma introdu-
cida por Ley Nº 26.080 del año 200635, en favor de la postura del Consejo.
Como se ha dicho, una de las piedras angulares de la independencia
judicial es la inamovilidad, que consiste en dos elementos: el nombramiento
por un tiempo determinado o mientras dure el buen comportamiento (y
no “mientras plazca” a la autoridad gubernamental), y, por otro lado, el que
la falta de buen comportamiento solo pueda ser establecida a través de un
juicio (un procedimiento judicial) o bien entregada a una decisión política
de alto nivel, del Parlamento (como en el caso de Estados Unidos y el Reino
Unido). Pero aparte de esta garantía institucional, hay un amplio espectro
de control y supervisión de la conducta judicial –que puede conducir o co-
nectar con la remoción del cargo judicial– que es el ámbito de la disciplina
judicial. Tradicionalmente establecida como una tarea del poder ejecutivo,
34 Sobre este punto, con abundante referencia a fuentes, CORCUERA y RASCIONI (2005),
pp. 78 a 94.
35 El artículo 3º de dicha ley sustituye el artículo 7º de la Ley Nº 24.397, que señala en su
numeral 12: “Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisión de Disci-
plina y Acusación. Las decisiones deberán adoptarse con el voto de la mayoría absoluta de
los miembros presentes. La Corte Suprema y los tribunales inferiores mantienen la potestad
disciplinaria sobre los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación, de acuerdo
a las leyes y reglamentos vigentes”.
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los estándares que resultan del examen precedente podrían resumirse en los
siguientes: a) existencia de una instancia disciplinaria independiente; b) la
separación de una función sancionatorio jurídica de otra orientadora en el
ámbito ético e, incluso, de apoyo y buenas prácticas; c) la posibilidad del
público en general de reclamar por la conducta de los jueces en un ámbito
distinto al de sus resoluciones judiciales; d) la posibilidad de los jueces de
reclamar de eventuales sanciones impuestas; e) la participación del estamento
general de jueces (y no de un solo tipo de corte o tribunal) en las instancias
disciplinarias respectivas, y f) la descentralización de la mismas, al menos
en una primera etapa o nivel de control. Cabe destacar que, en los sistemas
estudiados, no aparece, o al menos no resulta ostensible, un sistema de eva-
luación del desempeño de los jueces, salvo en los casos de nombramiento
inicial a prueba (como, por ejemplo, el caso alemán).
2. Administración
En Estados Unidos, la gestión de la función administrativa queda
entregada a las propias cortes bajo la responsabilidad del juez presidente
de cada corte, que en esa calidad –como órgano de administración– se
encuentra sometido a control y eventual responsabilidad. Para la gestión
administrativa, cada corte designa a una persona que ejerce las funciones
de administrador (Clerk of Court). Los consejos judiciales, a los que ya se
ha hecho referencia arriba36, proveen de apoyo y supervisión a esta tarea,
correspondiéndoles velar por la “efectiva y expedita administración de jus-
ticia” en sus respectivos circuitos y aplicar las directrices de la Conferencia
Judicial37. Por su parte, la Conferencia Judicial de Estados Unidos (órgano
creado en 1922 como una forma de enfrentar los problemas de gestión y
aumento de casos y que lleva ese nombre desde 1948) tiene como función
fijar directrices o políticas para la administración de las cortes, recomendar
la legislación apropiada y disponer de destinaciones temporales de jueces38.
El presidente de la Corte Suprema nombra al director de la Oficina Admi-
nistrativa de las Cortes de Estados Unidos (Administrative Oce of the US
Courts) en consulta con la Conferencia. Esta oficina, bajo la responsabi-
36 Vid. supra n. marg. 22.
37 28 U.S. Code § 332.
38 28 U.S. Code § 331.
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lidad del director39, es el órgano ejecutivo encargado de proveer servicios
administrativos a la propia conferencia, ejecutar sus políticas y supervisar
la labor de los court clerks.
En Canadá, la administración está entregada a un Servicio de Admi-
nistración de Cortes (Courts Administration Service), a cargo de un director
ejecutivo cuyo nombramiento depende del Poder Ejecutivo, en consulta
con los presidentes de las cortes superiores, y parte de cuyas funciones debe
ejercerlas en coordinación con ellos. Sus funciones se extienden en general a
la administración de las cortes, con expresa mención a la mantención de su
independencia40. Este esquema, a primera vista, podría parecer enmarcado
dentro de la administración civil y cercano al Poder Ejecutivo. Sin embargo,
la propia ley que crea este servicio radica la responsabilidad superior de la
administración de las cortes en sus jueces presidentes; les reserva a ellos
las funciones de agendamiento y determinación de la carga de trabajo de
los jueces y somete la dependencia de los funcionarios del CAS a dichos
jueces presidentes en las materias judiciales que les asigna la ley41. Por otro
lado, el presidente de cualquiera de las cortes superiores puede impartir
por escrito directrices vinculantes al jefe del servicio administrativo (Chief
Administrator) sobre cualquier materia relativa a su ámbito de tareas42. El
servicio de administración de cortes está sometido a auditorías por una
unidad independiente, a cargo de un jefe ejecutivo de auditoría, que no
39 28 U.S. Code § 604.
40 La Courts Administration Service Act de 2002 define sus objetivos en su artículo 2. Estos
incluyen: mejorar el funcionamiento de la administración, garantizar la independencia de los
tribunales y procurar responsabilidad (accountability) en el uso de los recursos públicos: “e
purposes of this Act are to (a) facilitate coordination and cooperation among the Federal
Court of Appeal, the Federal Court, the Court Martial Appeal Court and the Tax Court of
Canada for the purpose of ensuring the effective and efficient provision of administrative
services to those courts; (b) enhance judicial independence by placing administrative services
at arm’s length from the Government of Canada and by affirming the roles of chief justices
and judges in the management of the courts; and (c) enhance accountability for the use of
public money in support of court administration while safeguarding the independence of the
judiciary”. Courts Administration Service Act. Disponible en: <https://laws-lois.justice.gc.ca/
eng/acts/C-45.5/page-1.html>.
41 Courts Administration Service Act, artículo 8 (3).
42 Courts Administration Service Act, artículo 9 (1). Estas directrices no parecen ser muy usua-
les. El sitio oficial del servicio reporta que en los años 2019 y 2020 no se recibió ninguna de
partes de los jueces presidentes de las cortes. Disponible en: <https://www.cas-satj.gc.ca/en/
publications/ar/2019-20/orggov-powers_en.html>.
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está sometido a la línea de gestión y reporta directamente al director eje-
cutivo del CAS.
En el Reino Unido, desde el año 2007, el Ministerio de Justicia
asume los deberes anteriormente asignados al Departamento de Asuntos
Constitucionales y, en parte, a la Home Oce. Existe un mandato legal
al lord canciller (cargo que recae en la misma persona que el secretario
de Estado a cargo del Ministerio de Justicia) de asegurar que exista un
sistema eficiente y efectivo de apoyo para el desempeño de los asuntos de
los tribunales43. Desde la reforma, la preocupación no se ha centrado en
el impacto que esta modificación pueda tener en la independencia de las
cortes, sino más bien en qué medida la creación de una repartición con
responsabilidades y cargas financieras distribuidas en otras dependencias
del Ministerio de Justicia (como la mantención de las cárceles) pudiera
perjudicar los servicios administrativos de las cortes. Como una forma
original y adecuada de enfrentar esta cuestión, se llegó a la creación de
una agencia ejecutiva bajo un modelo consociacional de administración,
en que tanto el lord canciller, el Lord Chief Justice y el presidente de los
tribunales fijan conjuntamente los objetivos y metas del HM Courts and
Tribunal Service44, al amparo de un acuerdo, el Courts and Tribunal Service
Framework, que debe ser revisado cada tres años. En virtud de este acuerdo,
el lord canciller renuncia a una intervención directa en la gestión de esta
agencia y la deja en manos de una mesa directiva o board, establecido en
el mismo marco. Por último, en el contexto general de las directrices que
pueden fijar los distintos órganos involucrados en la administración de
las cortes o en los procesos para fijar procedimientos, existe un resguardo
normativo, en cuanto se excluye de las mismas la posibilidad de impartir
instrucciones sobre cómo resolver los casos sometidos a su conocimiento,
y como interpretar la ley45.
En el caso alemán, la administración de los tribunales se desarrolla en
una colaboración entre un eje federal-estadual y otro eje de órganos admi-
nistrativos y tribunales. La estructura centralizada de la administración de
43 BRADLEY et al. (2015), p. 344.
44 Para Inglaterra y Gales. La posición de la administración de cara a la Corte Suprema tiene
algunas particularidades. Puede verse una explicación en ARNOLD (2014), passim.
45 V. g., artículo 74 (4) de la Courts Act 2003. Disponible en: <https://www.legislation.gov.
uk/ukpga/2003/39>.
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la justicia (Justizverwaltung) es históricamente reciente (1934), por lo que,
a diferencia del proceso de reformas que ha experimentado el Reino Unido,
responde a un diseño relativamente moderno (en muchos aspectos, de 1949
en adelante), sobre la base de una tradición de régimen de administración
pública altamente desarrollada. De este modo, y como sucede en la mayoría
de los servicios y órganos administrativos, la división central (Zentralab-
teilung o Abteilung Z) del Ministerio Federal de Justicia y Protección del
Consumidor es la que se encarga de las distintas tareas de apoyo adminis-
trativo a los tribunales. Sin embargo, el énfasis de la autoridad federal es el
estudio y propuestas de cambio de la legislación, por lo que la mayor parte
de la administración de los tribunales se radica a nivel de los Länder, con
variados diseños respecto del rol que cumplen sus propios ministerios de
justicia y las cortes superiores de cada Estado (Oberlandesgericht). Lo usual
es que estas cortes sean consideradas, para estos efectos, como una autoridad
administrativa intermedia entre el ministerio de justicia de cada Land y las
demás cortes o tribunales, teniendo como jefe de servicio (administrativo) al
presidente del respectivo Oberlandesgericht. Un aspecto que destaca en torno
al modelo de administración de la justicia en Alemania es la creciente pre-
ocupación por las lógicas y objetivos propios de la administración (eficacia
y eficiencia) respecto de la calidad de la justicia y la independencia de los
jueces46, y a la particularidad que tiene el sistema alemán, en el sentido de
que los jueces pueden reclamar jurisdiccionalmente de las instrucciones que,
dadas en sede de gestión del servicio, puedan ser consideradas atentatorias
contra su independencia judicial47.
Por último, el caso argentino, como en los ítems anteriores, aporta en
el aprendizaje de cambios en el proceso de reformas. Si bien el Consejo de
la Magistratura fue establecido como órgano de administración del Poder
Judicial en el artículo 114 de la Constitución Nacional reformada el año
1994, la Corte Suprema no entendió que por solo eso perdía todas sus
atribuciones en materia administrativa. Hay que considerar que la Corte ya
había ido construyendo su propia institucionalidad administrativa a partir
de la Ley de Autarquía Judicial de 1990, que le confería amplias atribucio-
nes en materias presupuestarias, financieras y económicas. De este modo,
la creación del Consejo aparecía privando a la Corte y al Poder Judicial
46 Véase, por ejemplo, SCHULZE-FIELITZ y SCHÜTZ (2019), passim.
47 Artículo 26 (3) de la DRiG.
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en general de un estatuto de autonomía recientemente adquirido y muy
apreciado. El administrador general del Poder Judicial (una figura cuyas
funciones habían sido previamente cumplidas por un administrador general
de la Corte Suprema) fue establecido a cargo de la Oficina de Administra-
ción y Financiera del Consejo48. Con ocasión de decisiones en materia de
reasignación de personal y los cambios presupuestarios correspondientes, sin
embargo, la Corte Suprema sostuvo que mantenía sus competencias como
órgano de gobierno judicial, correspondiendo al Consejo de la Magistratura
solamente “una gestión auxiliar” respecto de que desempeñaba la Corte49.
Conflictos similares se suscitaron respecto de la facultad de fijar aranceles
y, en general, de las atribuciones del Consejo que podían entenderse que
formaban parte de las atribuciones de superintendencia de la Corte, en
particular, en materia de competencia reglamentaria, con la complejidad
agregada que en algunos casos eran ejercidas bajo la categoría de “superin-
tendencia delegada” por las cámaras nacionales de apelaciones. Este conflicto
se extendió poco más allá de la década inicial de funcionamiento de la Corte
y solo fue solucionado por ley expresa que reafirmó en sus atribuciones al
Consejo, de manera genérica50.
La cuestión relativa a la administración de los tribunales es mucho más
compleja que la relativa al nombramiento de los jueces o a la del control
disciplinario, y, por lo tanto, el panorama expuesto solo ha podido destacar
algunos aspectos en esta materia. Por una parte, hay consenso en que el
borde de contacto de la judicatura con su administración es un asunto que
concierne a la independencia tanto respecto de las condiciones materiales
para el desempeño de la función como en lo relativo a la regulación e in-
tervención de las condiciones funcionales de la misma. Por otro lado, los
sistemas estudiados, salvo aquellos que cuentan con un órgano de gobierno
judicial específico –como es el caso argentino– muestran algún grado de
colaboración entre el poder ejecutivo o agencias ejecutivas, los propios jueces
y/o cortes o tribunales, y órganos con tareas de conducción y apoyo admi-
48 Artículo 17 de la Ley Nº 24.937 de 1997.
49 CORCUERA y RASCIONI (2005), p. 32.
50 Artículo 31 de la Ley Nº 26.855 de 2013: “La presente ley entrará en vigencia desde el día
de su publicación. A partir de la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley quedarán
sin efecto todas las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a su cumplimiento
y que importen un detrimento de la administración del Poder Judicial por el Consejo de la
Magistratura de la Nación, según el alcance de la presente ley”.
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nistrativo. Paradigmático es el caso de la judicatura de Inglaterra y Gales en
el Reino Unido, donde el reconocimiento de esta necesidad de colaboración
lleva a la creación de un instrumento específico para estos efectos. En este
sentido, se destaca la necesidad de distinguir los arreglos institucionales que
separan lo propiamente administrativo de aquello que podría llamarse lo
administrativo-judicial (asignación de casos, programación de audiencias,
determinación de carga de trabajo de los jueces), con una cierta tendencia
observable, en aquellos modelos de colaboración entre instancias ejecutivas
u órganos autónomos, y cargos judiciales, a radicar esto último dentro del
ámbito de competencia de los jueces, actuando individual o colectivamente.
A nivel normativo, la definición legal de cometidos administrativos dirigi-
dos a resguardar la independencia judicial, las restricciones de los poderes
de instrucción administrativa frente a lo propiamente jurisdiccional o las
posibilidades de impugnar la actuación administrativa cuando se considera
lesiva para la independencia judicial son herramientas que contribuyen a
despejar la tensión entre independencia judicial y gestión administrativa. Por
último, en la contraposición entre los principios que informan la actividad
administrativa versus los requerimientos del funcionamiento de justicia,
no aparece un criterio de solución definitiva, aunque la tendencia parece
inclinarse hacia un principio de colaboración subordinada: la administración
de los tribunales debe buscar tanta eficacia y eficiencia cuantas contribuyan
al mejor servicio de justicia, mientras resguarden la independencia de los
tribunales en su conjunto y de cada uno de los jueces y no debiliten ni
pongan en riesgo la calidad de la función jurisdiccional.
3. Algunas amenazas en el diseño del gobierno judicial
Para el ámbito hispanoamericano, la figura del Consejo General del
Poder Judicial español constituyó en su momento un modelo interesante
de órgano de gobierno judicial dotado de atribuciones relativas a nom-
bramiento y promociones, disciplina y supervisión del oficio judicial,
administrativas y presupuestarias y reglamentarias (de régimen interno);
en resumen, y desde la perspectiva de sus competencias, un “robusto”
órgano de gobierno judicial. Desde el punto de vista de su composición,
la Constitución51 dispone que sus integrantes serán nombrados por el rey:
51 Constitución española, artículo 122 (2) y (3).
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ocho de ellos a propuesta del Congreso de los Diputados y el Senado (4
y 4) de entre abogados y juristas “de reconocida competencia y con más
de quince años de ejercicio en su profesión”, dejando la determinación de
los restantes doce vocales (jueces y magistrados de las distintas categorías
judiciales), a la regulación de la ley respectiva. Sin embargo, las cortes (el
parlamento español) dispusieron de su control total sobre la composición
del Consejo al determinar que estos doce vocales judiciales fueran tam-
bién de nombramiento parlamentario52. Con posterioridad, se modificó
el proceso de nombramiento incluyendo el requisito de la propuesta de
candidatos jueces y magistrados por organizaciones profesionales de la
judicatura o por las agrupaciones de jueces que sumasen, al menos, el 2 %
del total que se encuentre en servicio activo53. El resultado ha sido un fe-
nómeno de captura partidista del Consejo, e instrumentalización política
del procedimiento de nombramientos, que ha llegado a producir incluso la
falta de nombramientos en tiempo y forma de los integrantes del Consejo
(por bloqueo político en el Parlamento) y la dictación de una ley especial
para regular esta anomalía, que reduce las atribuciones que puede ejercer
un Consejo “saliente”54. Lo anterior hace que el diseño se encuentre en la
actualidad fuertemente cuestionado. Las propuestas de 2013 y 2020 para
volver a un sistema de nombramiento de los vocales judiciales por elección
de los propios jueces y magistrados han sido rechazadas. El 6 de abril de
2021, tres asociaciones judiciales españolas dirigieron una carta a la vicepre-
sidenta de la Unión Europea para Valores y Transparencia, con una extensa
exposición de los fundamentos de la crítica a la evolución que ha tenido el
sistema y los problemas que plantea de cara a la independencia judicial, la
politización de la justicia y los estándares europeos55. El modelo ha tocado
también al asociacionismo judicial, al producir una vertebración entre
algunas asociaciones de jueces y corrientes o partidos políticos claramente
52 Artículo 112 de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, versión original.
53 Ley Orgánica 2, de 2001, que mantiene, en todo caso, la generación exclusiva del Consejo
por las Cortes.
54 Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo
General del Poder Judicial en funciones. BOE 76, de 30 de marzo de 2021. Disponible en:
<https://www.boe.es/eli/es/lo/2021/03/29/4>.
55 Texto íntegro de la carta Disponible en: <https://www.elindependiente.com/wp-content/
uploads/2021/04/Escrito-asociaciones-de-jueces.pdf>.
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identificados56, lo que ha profundizado, antes que limitado o contenido,
la captura o percepción de captura de los nombramientos judiciales por
consideraciones político-partidistas.
El caso del Consejo Superior de la Magistratura italiano (CSM), otro
órgano pensado para dotar al gobierno judicial de una posición especial en
su función de garantía de la independencia judicial, muestra otros aspectos
que conviene tener a la vista. En una evolución que tiene algunos puntos
de contacto con la experiencia chilena, el ejercicio de las competencias del
Consejo en afirmación de su función de resguardo de la independencia
judicial no ha estado exenta de problemas. Así, por ejemplo, el ejercicio de
potestades normativas, en especial ante la inactividad legislativa, ha hecho
difícil la determinación de un criterio que permita delimitar el ámbito que
corresponde al Consejo, por ejemplo, al regular o integrar materias relativas
a sus propias competencias, a las reglas de asignación de tareas o cargos a los
magistrados o determinar reglas de comportamiento de la judicatura57. En
materia de su posición institucional, se ha planteado el conflicto si, más allá
de emitir un informe o dictamen a requerimiento del ministerio de justicia,
sobre proyectos de ley relativos al orden judicial (una atribución análoga a la
que contempla la regla constitucional que prescribe que la Corte Suprema
debe ser oída en proyectos de modificación a la ley sobre organización y
atribuciones de los tribunales), el CSM puede emitir opiniones de propia
iniciativa sobre materias concernientes a dicho orden, lo que lo coloca en
una posición política que eventualmente puede enfrentarse a la de otros
poderes del Estado legitimados para proponer cambios al Poder Judicial58.
56 CASTILLO y MEDINA (2015), pp. 149 y 153. En este trabajo se habla de una suerte de rol de
mediación entre partidos políticos y Poder Judicial: “Hasta cierto punto, podría hablarse de
una sinergia entre partidos y ciertas asociaciones: los primeros se repartían el control del CGPJ
a través de sus respectivas asociaciones, y éstas se beneficiaban de nombramientos que, en gran
medida, les sobre-representan. Perfecto Andrés Ibáñez (1996: 90) resumía así el panorama: ‘de
esta manera se produjo [...] una indeseable repolitización partidista del movimiento asociativo.
El acceso del juez asociado –como juez– al órgano de gobierno de la magistratura se hace pasar
por el partido, pero de manera informal, subrepticia’”. CASTILLO y MEDINA (2015), p. 155.
En el mismo sentido crítico de la politización del Consejo, MURILLO DE LA CUEVA (),
p. 417, quien plantea que este cuestionamiento afecta a la percepción sobre la autonomía de
los vocales del Consejo.
57 BIONDI (2010), p. 3.
58 BIONDI (2010), p. 6: “Se problematico è che il CSM invii il proprio parere al Ministro,
anche senza espressa richiesta, ancora di più lo è il pretendere di indirizzare il parere all’organo
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A la inversa, la cuestión relativa a sus competencias también ha planteado
asuntos relativos a la independencia interna de los jueces de cara al CSM.
Por otra parte, la discusión sobre el rol del Consejo, su eventual politización
o despolitización59 o protección frente a una eventual captura gremial ha
hecho que la cuestión relativa a su integración y la elección de sus integrantes
sea permanente y aún no resuelta de manera satisfactoriamente estable60.
III. EVALUACIÓN DE NUESTRO DISEÑO DE GOBIERNO JUDICIAL
En el modelo actual, el gobierno judicial, en el sentido descrito arriba,
puede describirse a partir del marco normativo y ciertas prácticas institu-
cionales, como se desarrolla a continuación.
A nivel constitucional encontramos:
a) Un cometido general de gobierno y Administración radicado en
el presidente de la República, y de legislación en el Congreso, que solo
debiese entenderse limitado en aquellas atribuciones y los cometidos que
la Carta entrega de manera especial a los órganos judiciales, en particular la
Corte Suprema; una atribución relativa a velar por la conducta ministerial
de los jueces, entregada al presidente de la República (art. 32 Nº 13 de
la CPR), y
b) Una regulación especial que constituye el supuesto y límites nor-
mativos de la extensión de gobierno de la judicatura desprendida del
legislativo. Zanon trata la materia en detalle desde el punto de vista de sus implicancias para
el rol del CSM en términos políticos y constitucionales. ZANON (2010).
59 A diferencia del caso español, el caso italiano presenta un contexto distinto, y más amplio,
de la cuestión relativa a la politización del CSM, por el especial estatuto de los jueces, que
permite la destinación a puestos no judiciales (administrativos u otros órganos del estado) y
su participación en política (opción a cargos electivos). Justamente estos aspectos han sido
objeto de las propuestas de reforma que buscan evitar un reporte demasiado estrecho entre
magistratura y política. El problema de politización de los integrantes del CSM y la influencia
de las asociaciones gremiales también se ha manifestado como un punto en las propuestas de
reforma: GIUOPPONI (2021), pp. 53 y 56.
60 Actualmente está compuesto por integrantes de pleno derecho (presidente de la república,
primer presidente y procurador de la Corte de Casación), y del resto, 2/3 (16) integrantes de la
magistratura (togados), elegidos por esta, y por un tercio (8) elegidos por el parlamento entre
académicos y abogados con ejercicio profesional de al menos 15 años. Los miembros togados
son dos jueces de la Corte de Casación, 4 persecutores del Ministerio Público (requirenti di
mérito), y diez jueces de tribunales de instancia, pudiendo votar todos los integrantes de la
judicatura con un voto en cada una de las categorías. GIUPPONI (2021), p. 58.
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Poder Ejecutivo, incluyendo la definición constitucional de un estándar
de funcionamiento (la pronta y cumplida administración de justicia) y la
diferenciación entre un núcleo organizativo denominado Poder Judicial y
una periferia de otros tribunales, con algunas diferencias regulatorias. Este
ámbito del gobierno judicial que se separa de las decisiones disponibles
para el Poder Legislativo y Ejecutivo (o, si se quiere, del gobierno político
en general) contempla:
i) Los aspectos esenciales del sistema de nombramiento de los jueces
del Poder Judicial bajo una modalidad de autogeneración o generación de
origen único;
ii) Una distribución de la función de control sobre comportamiento
judicial entre el presidente de la República, el Congreso Nacional a través
de la acusación constitucional, relativa a los miembros de los tribunales
superiores de justicia (art. 52 Nº 2 letra c) y art. 53 Nº 1 de la CPR) y la
Corte Suprema, en sus atribuciones de superintendencia correccional y la
atribución de remoción del artículo 80, inciso III, de la CPR;
iii) El reconocimiento de una atribución general, y de contenido cons-
titucionalmente abierto, de superintendencia de la Corte Suprema sobre
todos los tribunales de la nación en el artículo 82 de la CPR;
iv) El reconocimiento tácito de potestades regulatorias en la referencia
a los autos acordados (art. 93 inciso I, Nº 2, de la CPR), sin delimitación
de su ámbito regulatorio, y
v) El otorgamiento a la Corte Suprema de una atribución de carácter
político: la posibilidad de pronunciarse (lo que podrá ser tanto de natura-
leza técnica como política) en el procedimiento legislativo que incida en la
LOAT (art. 77 de la CPR).
No hay disposiciones constitucionales sobre presupuesto del Poder
Judicial, gestión presupuestaria o remuneración de los jueces, que, por lo
tanto, quedan sometidas al régimen general.
A nivel legal, el panorama se distribuye entre el DL Nº 3346 (Ley Or-
gánica del Ministerio de Justicia), el Código Orgánico de Tribunales y las
Leyes Nº 18.969 y Nº 19.346 que crean la CAPJ y la Academia Judicial,
ambas con incidencia dentro del ámbito que se ha propuesto aquí para el
gobierno judicial61, y las leyes de los tribunales reformados en la jurisdicción
61 Aun cuando no entra en la descripción institucional, la Ley Nº 19.531 que establece
los bonos de gestión por desempeño institucional y colectivo, debe ser mencionada: es
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penal, laboral y de familia en lo relativo a su régimen de administración
interna. Sin entrar a detallar todos los aspectos que resultan de esta regula-
ción, se puede destacar: a) una participación débil del órgano ejecutivo de
gobierno (Ministerio de Justicia) en la conducción de la judicatura, dentro
del marco fijado por la Constitución y la ley62; b) lo anterior, debido en
parte importante a la creación de un órgano descentralizado respecto de la
Administración del Estado, para el cumplimiento de la función administra-
tiva al interior del Poder Judicial, bajo el control de un consejo compuesto
en su totalidad por integrantes de la Corte Suprema; c) la elaboración del
presupuesto a cargo del Ministerio de Hacienda a partir de la propuesta
técnica elaborada por la CAPJ para el presupuesto del Poder Judicial, de la
CAPJ y de la Academia Judicial (en este caso, bajo la propuesta hecha por
esta misma institución); d) la opción por un determinado modelo de gestión
en tribunales reformados; e) un régimen disciplinario apenas esbozado a este
nivel legislativo (y que ha sido desarrollado a través de actividad normativa
de la Corte Suprema).
Junto con la aplicación de dicho marco normativo, una serie de prác-
ticas institucionales despliegan el actual alcance y contenido del gobierno
de la judicatura:
En materia de nombramientos, el actual sistema cumple de manera
satisfactoria una efectiva separación respecto del Ejecutivo. Si bien es un
lugar común afirmar que en el nombramiento de los jueces participan los
tres poderes del Estado (Corte Suprema, presidente de la República y Se-
nado, en el caso de los integrantes de la Corte Suprema; Corte Suprema o
Cortes de Apelaciones y presidente de la República, en los demás jueces del
Poder Judicial), lo cierto es que la elección misma de quiénes serán jueces
corresponde en exclusiva a las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, en
particularmente relevante el impacto de las metas de gestión en la tarea jurisdiccional y
su alineamiento con un plan estratégico (instrumento de definición de una política) esta-
blecido por la Corte Suprema y, en un plano local o doméstico, el hecho de que las tareas
de los jueces puedan quedar supeditadas a objetivos administrativos generales definidos de
manera centralizada.
62 De las atribuciones otorgadas por su ley orgánica al Ministerio de Justicia, solo las siguientes
son directamente atinentes a la judicatura: artículo 2º letra f) “Asesorar al Presidente de la
República en los nombramientos de jueces, funcionarios de la administración de justicia y
demás empleados del Poder Judicial, y en el ejercicio de la atribución especial de velar por la
conducta ministerial de los jueces”, y j) “Atender a las necesidades de organización y funcio-
namiento de los tribunales de justicia”.
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su caso. En este sentido, la intervención del Senado en la aprobación del
nombramiento de los integrantes de la Corte Suprema no aparece justificada
por una función de control (como la que tiene en EE. UU., por ejemplo),
ya que las facultades de designación presidencial ya vienen completamente
acotadas por la quina propuesta por la Corte, sin que el Ejecutivo tenga la
posibilidad de pedir su reconsideración, ni mucho menos vetarla. La idea
de una participación per se del Senado en el nombramiento, por el simple
hecho de que tenga que participar una cámara del Parlamento, carece de
fundamento, en el sentido que ni añade algo al control, ni aporta a alguno
de los otros principios u objetivos observados a lo largo de este trabajo. Por
el contrario, lo único que ha producido esta reforma después de más de
veinte años de su instauración en 1997 es la percepción de que en el nom-
bramiento de los ministros de la Corte Suprema interviene un mecanismo
de “cuotas”, y la consiguiente consecuencia en la identificación que un
determinado nombramiento corresponde a una opción o línea política, y
ha favorecido que en el rechazo a la proposición presidencial puedan incidir
las decisiones jurisdiccionales que el o la candidata haya adoptado a lo largo
de su vida judicial, en el caso de integrantes de la Corte Suprema que pro-
vengan del Poder Judicial. En este aspecto, tiene sentido considerar como
alternativas, en este orden de preferencia: a) la eliminación de la aprobación
del nombramiento presidencial por el Senado, o bien b) la anticipación de su
aprobación a la quina propuesta por la Corte Suprema, si se mantiene con
esta facultad (de modo tal que se pueda sostener que todos los candidatos
cuentan con el beneplácito del Senado para su nombramiento) o, al menos,
c) la reducción del quórum de 2/3 a mayoría simple, a fin de evitar la idea
de “turnos” o “cupos” políticos, o de partido o coalición, en la aprobación
del Senado a la propuesta presidencial.
La idea de descentralización de las instancias de nombramiento respecto
de los jueces, en cambio, no se encuentra plasmada de manera adecuada.
Si bien son las Cortes de Apelaciones las que formulan las ternas para el
nombramiento de los jueces en general, la facultad de la Corte Suprema
para formar las ternas para ministros de Corte de Apelaciones y las quinas
para su propio nombramiento concentran en demasía el proceso de gene-
ración, en el sentido de que la composición tanto del órgano encargado del
nombramiento de los jueces de tribunales superiores como de la decisión
sobre quienes serán los encargados del nombramiento de los demás jueces
es en definitiva decidida por un mismo órgano.
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A lo anterior se une la crítica usual, y atendible, en el sentido de que
este órgano que concentra o centraliza el poder de configuración del Poder
Judicial ejerce, al mismo tiempo, funciones jurisdiccionales y no jurisdic-
cionales, dentro de ellas, las disciplinarias. Las distintas finalidades y los
distintos principios a los que debe obedecer cada una de estas funciones
(nombramiento, disciplina y función jurisdiccional) hacen recomendable
separarlas, de modo tal que, por ejemplo, el ejercicio de la función judicial
no pueda considerar la posibilidad de que alguna dimensión de su decisión
pueda tener incidencia en un ámbito que no sea el jurisdiccional o que el
comportamiento que no sea disciplinariamente reprochable pueda ser con-
siderado, por una misma instancia, como elemento negativo no declarado
al momento de su eventual selección para un cargo.
Un tercer criterio que no satisface el actual mecanismo de nombramiento
es el remedio para una integración corporativa, en el sentido de que solo
los integrantes del Poder Judicial deciden, en definitiva, quiénes integrarán
ese poder, y que en una abrumadora mayoría (a nivel institucional, la sola
excepción de los cinco abogados ajenos la administración de justicia, en el
caso de la Corte Suprema, y dejando de lado los llamados a concurso que
son provistos con egresados del programa de formación de la Academia
Judicial) la provisión de cargos se hace con personas que ya pertenecen al
propio Poder Judicial. Por su parte, la generación exclusivamente corporativa
es vista, sino como un impedimento absoluto, como una gran barrera al
desarrollo de la diversidad o pluralismo ideológico-jurídico en el conjunto
de jueces y juezas que lo integran.
Estrechamente asociado a la insuficiencia respecto de este criterio se
encuentra la falta de apertura al público de los procesos de nombramiento
en general y la falta de transparencia y motivación. En el último tiempo,
se ha creído ver en la instauración de las denominadas “audiencias pú-
blicas” para la presentación de los candidatos una forma de aportar a la
transparencia del proceso de selección para quinas en la Corte Suprema
y para ternas en algunas cortes de apelaciones. Sin embargo, en la forma
en que se realiza, se trata más bien de un aditamento ritual o simbólico,
en el sentido que: a) así como se han llevado a la práctica, no constituyen
hearings en el sentido propio de la expresión (donde cualquier integrante
de la respectiva audiencia puede cuestionar al candidato o candidata res-
pecto de sus antecedentes), sino que se limita a dar tiempo a las personas
interesadas en el cargo para que hagan una exposición (o sea, en términos
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técnicos, se trata más bien de una presentación pública de candidatos y
no de un hearing), y b) la audiencia o conjunto de personas que pueden
participar, eventualmente haciendo preguntas, no está conformada por “el
público” o con participación, al menos parcial, de integrantes provenientes
del público. Un proceso que quiera asumir un estándar de transparencia y
participación debe permitir algún grado de involucramiento del público
en general (no necesariamente en el proceso de decisión, pero sí, al menos,
en el de levantamiento de antecedentes) y, de manera fundamental, una
decisión fundada en que se expresen los motivos por los cuales se considera
que un candidato o una candidata deben ser favorecidos con la selección
por sobre otros u otras63.
En materia disciplinaria es donde nuestro actual sistema presenta un
flanco más abierto, en contravención a los principios existentes en la mate-
ria64. Por lo pronto, hay que destacar que todo nuestro sistema sancionatorio,
actualmente, tiene naturaleza administrativa: no hay regulado ni un procedi-
miento ni una competencia jurisdiccional para resolver las sanciones que se
puedan aplicar al personal judicial. Partiendo por el nivel constitucional, en
la medida en que se consagra para la Corte Suprema la remoción, a través de
un procedimiento administrativo, sin forma de juicio, sin las más mínimas
garantías, y que deja a la persona sancionada sin posibilidades efectivas de
63 La idea de reforma levantada por el gobierno durante el año 2021 se ve, a la luz de las re-
flexiones de este estudio, como algo superficial, parcial y poco recomendable. Conforme a las
informaciones disponibles en la prensa, los nombramientos se entregarían a una comisión de
cinco personas, una de las cuales sería nombrada por el presidente de la República, dos serían
elegidas entre ministros de la Corte Suprema, por esta, y otras dos serían elegidas por el Senado.
No se logra ver cuáles son los principios que justifican esta composición, que tendría un carácter
de origen predominantemente político; ni se soluciona la cuestión básica de quién definiría
los criterios para las convocatorias a concurso público que, según la información disponible,
sería el procedimiento de selección. Aparte de plantear una serie de otras cuestiones, hay que
destacar que un proyecto como este no da cuenta de la necesidad de abordar integralmente
una serie de problemas relativos al gobierno de la judicatura. El Acta Nº 105 de 2021, de la
Corte Suprema, sobre sistema de nombramientos, toma la idea de concursos públicos y justifica
la regulación en la ausencia de adecuada regulación legislativa. De los diferentes aspectos que
cabría mencionar, la regulación señala que los concursos serán ciegos, lo que entra en conflicto
con las audiencias criticadas en el cuerpo de este trabajo. La idea de concursos ciegos presenta
además una serie de problemas desde el punto de vista de la transparencia del proceso, y la
regulación es contradictoria (al señalar que se contemplará solamente el RUT de las personas
y no su identificación).
64 Por todos, me remito aquí a las consideraciones y conclusiones del documento COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2013), p. 111, punto 25.
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tutela efectiva65 respecto de la sanción de remoción. Se incluye aquí también
la posibilidad de traslado que, en la medida en que constitucionalmente
no requiere de consentimiento por parte de la persona trasladada, puede
utilizarse y de hecho (a pesar de que esto se niegue) se utiliza efectivamente
como sanción. Por su parte, el procedimiento de calificación, en la medida
en que puede terminar con la remoción del cargo de un juez o jueza, y no
está sometido a una posibilidad efectiva de revisión jurisdiccional, opera en
sus resultados como una herramienta disciplinaria. Y, por último, el pro-
cedimiento disciplinario mismo, que suma a los déficits anotados el hecho
de tener sustento en una regulación de la propia Corte Suprema, habiendo
abdicado el Tribunal Constitucional de ejercer un control efectivo sobre la
configuración del procedimiento en relación a los derechos de las personas
sometidas a investigaciones o medidas disciplinarias66. Esto se suma a lo ya
señalado, en el sentido de la triple coincidencia en un mismo órgano de
facultades jurisdiccionales, disciplinarias y de nombramiento, que puede
considerarse que debilita la independencia o apariencia de independencia
de quienes están sometidas a ellas y que, en todo caso, permiten algún
grado de influencia distinta a la que pueden tener las decisiones y razones
jurisdiccionales de la Corte en el resto del orden judicial. Por último, y no
65 En la cultura judicial aparece ocasionalmente –sin que se pueda aportar una fuente feha-
ciente de referencia en este sentido– la idea de que lo que constituye la garantía de tutela en
ciertos procedimientos es que estos queden entregados a los jueces, aun cuando estos no se
encuentren limitados o constreñidos a un proceso para tomar una decisión. El ejemplo de
carácter general más claro, a nivel constitucional, es el recurso de protección, en que, sin la
existencia de un proceso, lo único que puede explicar la naturaleza cautelar que se le atribuye
es el hecho de ser conocido por jueces y, más precisamente, por las cortes de apelaciones. Esta
idea muestra su error o déficit en los casos mencionados, en que las medidas adoptadas son
precisamente adoptadas por jueces en ejercicio de competencias administrativas, y en que las
personas afectadas difícilmente podrán impugnar (¿a través de qué acción de nulidad de derecho
público?) una sanción impuesta, considerando que en el último grado recursivo se encontrará
(¿con alguna posibilidad de inhabilitar?) al mismo órgano de último recurso administrativo:
la Corte Suprema.
66 En sentencia de 21 de agosto de 2007, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el Rol
Nº 783 (caso “Reyes Kokish”), inaugurando su competencia para conocer de autos acordados
por lesión a derechos fundamentales. En lo esencial de su decisión, el tribunal se inhibe de
conocer la cuestión más relevante –la falta de garantías de debido proceso en el procedimiento
sancionatorio– y levanta una curiosa doctrina de distribución de competencias entre legislador
y potestad normativa de la Corte Suprema, que habilita la entrada de esta al ámbito de reserva
legal, cuando la ley no ha regulado una materia (cfr., en especial, considerandos 24º y 25º).
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menos importante, el sistema tiende a la concentración, dentro de un orden
corporativo, al momento de establecer y aplicar los estándares de conducta
a los jueces, sin apertura a la comunidad, ni siquiera en el ámbito más res-
tringido de la profesión legal.
En materia de función administrativa, la evaluación presenta conclusio-
nes favorables y otras desfavorables. En relación a otros sistemas estudiados,
la administración del Poder Judicial se encuentra completamente separada
del Poder Ejecutivo. Si bien no existen resguardos constitucionales respecto
de asegurar el presupuesto de funcionamiento y la remuneración de los
jueces, no parece haber una amenaza en este sentido. La consagración de
reglas constitucionales podría servir para despejar cualquier prurito sobre
esta materia, pero a la fecha es difícil fundar un diagnóstico sobre su ausencia
como un problema en el sistema. El presupuesto del Poder Judicial y de la
Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ)67 es elaborado sobre la
base de la evaluación técnica que realiza el Ministerio de Hacienda, a través
de la Dirección de Presupuestos, de la propuesta que levantan los equipos
técnicos de la propia Corporación, y los requerimientos u observaciones a
la propuesta suelen acotarse a requisitos de justificación y pertinencia del
gasto. La existencia de un servicio administrativo dotado de personalidad
jurídica y dependiente completamente de un órgano del Poder Judicial puede
considerarse como un activo desde la perspectiva de la posibilidad (aunque
no necesariamente una garantía) de coordinar la independencia judicial con
el interés de prestar un servicio de justicia de buen nivel.
Sin embargo, la dependencia directa de la CAPJ a la Corte Suprema a
través de su Consejo Superior presenta los mismos problemas que pueden
aparecer en cualquier sistema de administración respecto de los jueces, en
relación a la incidencia de cuestiones administrativas en lo propiamente
jurisdiccional, y el problema del control de los actos administrativos en
general y del jefe de servicio en particular (Consejo Superior de la Corpo-
ración Administrativa del Poder Judicial). Sobre esto último no es necesario
abundar, pues aquí se replica lo dicho respecto del ejercicio de la función
disciplinaria. En el elenco general de ejercicio de atribuciones regulatorias,
disciplinarias, de calificación, de decisión sobre nombramientos, disposición
sobre permisos, etc., resulta improbable el ejercicio efectivo de las posibilida-
67 Y de la Academia Judicial, en una fracción muy pequeña del presupuesto total de las tres
instituciones.
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des teóricas de control que el ordenamiento jurídico da a los tribunales sobre
la actividad administrativa: al menos, sobre los actos del Consejo Superior.
Por otro lado, la propia Corte, si bien ha identificado la necesidad de avan-
zar en mecanismos de control –por ejemplo, la creación de una contraloría
interna– no ha logrado superar el “sesgo de gobernante”, en el sentido de
someterse a mecanismos o facultades externas de control administrativo68.
Respecto de lo primero, es en este plano donde, con el declarado y loable
objetivo de proveer a la prestación de un servicio de justicia cada vez me-
jor, se ha abierto un campo a la configuración gubernamental en el cual,
a través de sus integrantes del Consejo Superior, pero también a través de
su propia organización69 y herramientas internas70, la Corte Suprema ha
asumido un rol de fijación y aplicación de políticas en diversos ámbitos y
cuyas expresiones más visibles son la introducción de un “plan estratégico”
del Poder Judicial y la eventual alineación de las metas de gestión71 con
objetivos declarados en el marco del mismo. Esas políticas pueden ir desde
aspectos de cultura organizacional72, eficiencia de la gestión73, procedimien-
tos74 hasta el estatuto de los jueces75, etc. Con prescindencia de que en este
caso provengan de un órgano al interior del Poder Judicial (lo que podría
considerarse que salvaguarda la independencia organizacional de esta parte
68 Consciente de los problemas que plantea el régimen existente, la propia Corte ha tratado
de enfrentarla: por Auto Acordado Nº 186 de 2014 se insta por la separación de las funciones
jurisdiccionales de las no jurisdiccionales que ejerce la Corte, y se acuerda la creación de un
órgano interno (por auto acordado) integrado por los distintos estamentos que componen el
Poder Judicial, para el ejercicio de las funciones no jurisdiccionales.
69 El Auto Acordado Nº 60 de 2018 fija el Reglamento para el funcionamiento de los comités
de la Corte Suprema. En él queda plasmada la importante estructura administrativa interna
de la que ha ido dotándose la Corte, de la cual se puede colegir, a su vez, la expansión de las
actividades no jurisdiccionales que ha asumido por decisión propia (no legal).
70 Por ejemplo, jornadas de reflexión, elaboración de un plan estratégico del Poder Judicial.
71 Que constituyen los criterios para la asignación de los incentivos de la Ley Nº 19.531.
72 Por ejemplo, sobre política de género o lenguaje claro.
73 Por ejemplo, criterios sobre agendamiento de causas, tiempo esperado de terminación de
causas.
74 V. g., la fijación de un método de tramitación electrónica sin respaldo legal, por el auto
acordado contenido en el Acta Nº 54 de 23 de abril de 2014. Tras la dictación de la Ley
Nº 20.886 (porque ese auto acordado trataba en muchos de sus aspectos materias de ley) se
dicta el Auto Acordado Nº 71-2016.
75 Régimen disciplinario, procedimiento de calificaciones, política en materia de permisos.
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de la judicatura respecto del Ejecutivo o Legislativo), plantean respecto
de los jueces los temas tradicionales de la incidencia de la conducción o
política administrativa respecto de su independencia personal (el tópico de
la independencia al interior del Poder Judicial o independencia interna).
De paso, ponen de relieve que los resguardos relativos a la independencia
judicial no pueden significar que aquello que sea considerado la prestación
de un adecuado servicio de justicia deba ser decidido de manera exclusiva
por el propio Poder Judicial, de manera corporativa, y mucho menos por
un solo órgano dentro de él.
Lo anterior se relaciona con una de las manifestaciones más claras de la
función gubernativa asumida por la Corte Suprema. Y aunque este trabajo
no contempla un análisis de causas de los respectivos desarrollos, en este
punto cabe aventurar la siguiente hipótesis. A lo largo de la historia de
Chile, o al menos desde 1925 en adelante, la pronta y cumplida función
de justicia no fue un objetivo gubernamental o administrativo prioritario.
Con la creación de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, con
la creación de estructuras administrativas al interior de las unidades de la
organización (resultante de la reforma a tribunales), la Corte Suprema se
encontró frente a un nicho vacío de agencia, en términos políticos, pero
dotada de recursos para asumir dicha agencia. Puede apreciarse un interés de
la Corte, y luego acciones concretas dirigidas a mejorar el funcionamiento y
el servicio prestado por los tribunales76. Una vez asumida dicha agencia, no
es de extrañar el desarrollo de instrumentos y organización interna tendentes
a desempeñar satisfactoriamente un rol que, en la dimensión adquirida en
los últimos quince a veinte años, no había sido conocido, históricamente,
por nuestro Poder Judicial77.
La razón para proponer esta hipótesis es que ella permite explicar, más
allá de cualquier figura individual, la expansión de la actividad regulatoria
76 Los fondos del programa del Banco Mundial para el fortalecimiento y rendición de cuentas
del Poder Judicial de Chile (TF098972), si bien limitados (menos de U$D 500.000), parecen
haber reforzado la inclinación de la Corte a asumir una agenda propia a partir de 2011.
77 Algunos hitos, como la actuación de la Unidad de Apoyo a la Reforma de Familia en una
investigación, en convenio con Unicef, sobre el funcionamiento del Sename –organismo ad-
ministrativo que no se encuentra bajo la dependencia del Poder Judicial–; el reordenamiento
del funcionamiento de los tribunales de familia por el Acta Nº 98, de 20 de mayo de 2009,
de la Corte Suprema –de manera opinable, incluso en algunos puntos en contra de la propia
Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia–, y la disposición de la tramitación electrónica,
ya mencionada, son algunos ejemplos que sustentan la presente afirmación.
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de la Corte a través de sus autos acordados. Tal y como se ha visto en el
caso italiano, y en menor medida en el caso argentino, se presenta como
una tendencia de los órganos de gobierno judicial una expansión de sus
competencias regulatorias, lo que en el caso chileno se ha desplegado con
algunas características especiales: el precario marco regulatorio a nivel cons-
titucional o legal para definir el ámbito de los autos acordados; la ausencia
de una regulación o procedimiento formal de elaboración de los mismos;
una cierta laxitud o flexibilidad, de parte de la mayoría que adopta los res-
pectivos instrumentos, respecto de materias que corresponden o pudieran
corresponder a materias de ley, y la renuncia por parte del Tribunal Consti-
tucional, a ejercer un control efectivo, llevando incluso a dar sustento a una
producción normativa vía autos acordados bajo la teoría de una competencia
regulatoria subsidiaria o de dominio mínimo legal modificado78.
IV. PUNTOS PARA UNA REFORMA DEL GOBIERNO JUDICIAL
1. Criterios y principios
Antes de examinar alternativas para enfrentar estos problemas, cabe
mencionar algunos puntos que ameritan consideración al momento de
diseñar una propuesta de reforma al sistema. A nivel general, encontramos
objetivos o principios que aparecen deseables y cuestiones que habría que
tratar de evitar, y, en un plano particular, la estructura actual de nuestra
organización, la praxis institucional e ideas o propuestas previas pueden
aportar elementos enriquecedores a la reflexión.
En cuanto a los objetivos generales, se pueden recapitular los hallazgos
realizados en la parte precedente: el prevenir la captura política o gremial
del órgano de gobierno judicial; asegurar la transparencia de sus procesos,
incluyendo la motivación –particularmente en el procedimiento de nom-
bramientos– y el control; la búsqueda de descentralización en la toma de
decisiones, de tal manera de evitar agencia específicas que puedan incidir
en la independencia interna del poder judicial, de la mano de una apertura
a la profesión legal no judicial, y al público en general79 .
78 Vid. supra n. marg. 65.
79 En nuestro medio, esta idea de apertura no es nueva, y se viene discutiendo ya hace tiempo.
Flores ya proponía una integración “que se nutre de representantes de distintos sectores, incluso
externos al sistema judicial, que asegura una gestión pluralista en el diseño de su política”.
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Por otro lado, parece importante aportar una justificación concreta de
la estructura o diseño orgánico, basada en requerimientos funcionales y no
en principios no explicitados o asumidos sin mayor estudio.
a) Por una parte, en distintas propuestas existentes es recurrente la idea
de que una reforma debiese ceñir a la Corte Suprema en sus funciones ju-
risdiccionales. La idea de incluir un certiorari como modo de resolver o de
establecer la vinculatoriedad del precedente tiene que ver con dar un cariz
político al órgano80 o una cuestión relativa a nuestro sistema de fuentes del
derecho, y, por lo tanto, no serán tratados aquí;
b) En este sentido de las propuestas, y considerando la necesidad de
radicar la potestad sancionadora y la de nombramientos en otro órgano, es
congruente con dicho objetivo el que la Corte sea el último grado de revi-
sión jurisdiccional de las sanciones más graves al personal jurisdicente del
Poder Judicial, de tal manera de, por una parte, resguardar la independencia
organizativa del Poder Judicial (evitando el juicio político a los jueces) y, por
otra, permitirle fijar, de manera unitaria, los estándares de derecho exigibles
a la remoción de los jueces;
c) Desde el punto de vista de la estructura judicial, la posición de las
Cortes de Apelaciones, con un contacto directo con los tribunales de su
territorio jurisdiccional, y, al mismo tiempo, con el funcionamiento de la
Corte Suprema, otorga a quienes participan en ellas, y en particular en su
rol de conducción interna, una experiencia importante en materia de re-
querimientos y gestión de problemas emergentes en la judicatura;
d) Asimismo, en materia disciplinaria, la experiencia y capacidad de la
fiscalía judicial, y su posición como un servicio independiente al interior del
propio Poder Judicial debiese considerarse como un recurso relevante, en el
sentido de no ser necesaria la búsqueda de alternativas para el cumplimiento
de funciones que puede desempeñar adecuadamente;
FLORES (2002), p. 138. Respecto de los principios y el diseño general que se plantea en este
trabajo, se han tenido a la vista los criterios contenidos en CONSEJO DE EUROPA (1998),
passim, y los estándares planteados en COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
(2013), passim.
80 La posibilidad de elegir las materias que tratar, y descartar otras, constituye una atribución
política importante al momento de destacar el valor de ciertos conflictos y disminuir el de otros.
Al mismo tiempo, permite un manejo discrecional del recurso “tribunal de última decisión”.
De este modo, la introducción de un requisito de certiorari dista mucho de ser una cuestión
meramente técnico-procesal de funcionamiento de una corte.
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e) En otro orden de cosas, la complejidad de la organización judicial
hacen recomendable que, si bien el órgano a cargo de su administración
pueda presentar una apertura a la participación de personas externas al Poder
Judicial, un núcleo importante de la función sea cumplida por personas que
lo integran y que puedan aportar tanto el conocimiento como un sustrato
de legitimidad a decisiones que puedan impactar diversas dimensiones del
trabajo judicial. Aquí el conocimiento tanto profesional como técnico y,
en particular aquel de tipo práctico derivado del aprendizaje a través de la
experiencia, adquieren relevancia. En la medida en que, como se ha dicho
arriba, un órgano de gobierno judicial no está llamado a fijar o modificar
ciertos objetivos permanentes, su ámbito de acción es, por fuerza, acotado
a diversas opciones dentro de parámetros condicionados de manera sus-
tantiva por el componente técnico y burocrático81. Por lo mismo, no es
conveniente concebirlo como un órgano de alta dirección política, donde
la asesoría técnica es secundaria y supeditada a la determinación de los
fines y prioridades políticas. Por el contrario, aquí el componente técnico
involucrado en la toma de decisiones (en especial si se tiene en cuenta
que el horizonte de objetivos se encuentra completamente cubierto por
la idea de la prestación de un buen servicio de justicia) debiese tener una
participación con voz y voto en la instancia respectiva, y no como un
mero apoyo de asesoría. En este mismo orden de cosas, la complejidad de
las estructuras y relaciones que ha adquirido el Poder Judicial a través de
las reformas a su administración hacen recomendable que, al menos en
una parte, la configuración del órgano superior de gobierno aporte a la
legitimidad del sistema dando posibilidades de participación a los distintos
estamentos involucrados.
Conforme a lo anterior, se propone un modelo de gobierno judicial
sobre las siguientes bases:
Primera: un diseño que circunscriba a la Corte Suprema a su función
jurisdiccional, sin perjuicio de su participación relevante, en esa función,
en algunas materias de gobierno judicial, como la revisión de último grado
de sanciones disciplinarias de remoción de los jueces, y sin perjuicio de
su participación, como la de los demás tribunales, en la integración del
órgano de gobierno judicial, reconociendo la particular experiencia de sus
81 No en un sentido peyorativo, sino neutro del término, como conjunto organizado de per-
sonas, recursos y procedimientos para la gestión de cometidos administrativos.
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integrantes y la posición institucional del presidente de la Corte Suprema
y del fiscal judicial.
Segunda: la creación de un órgano de gobierno judicial integrado ma-
yoritariamente por miembros del Poder Judicial, pero con participación de
representantes de la profesión legal, del mundo académico y del público
no letrado.
Tercera: una proporción de miembros del Poder Judicial mayoritaria,
pero con la inclusión de integrantes del Escalafón Secundario y del Esca-
lafón de Empleados.
Cuarta: una incidencia importante de integrantes de ministros de cortes
de apelaciones que hayan tenido experiencia como presidentes de dichas
cortes.
Quinta: la posibilidad de los distintos estamentos de elegir a los res-
pectivos integrantes en el órgano de gobierno judicial, con procedimientos
que prevengan la captura política y gremial e incorporando algún compo-
nente de moderación al carácter electivo en beneficio de la experiencia en
posiciones relevantes.
Sexta: una apertura al componente político no corporativo de visiones
sobre la cultura jurídica y la función de la judicatura.
Séptima: la incorporación de conocimiento y capacidades expertas a
niveles decisorios, sin una incidencia proporcional importante en el proceso
de toma de decisiones: a lo más, dirimente en casos de división de posiciones
entre quienes tienen una legitimación institucional fuerte.
2. Una alternativa de reforma
Los anteriores principios admiten diversas posibilidades de concreción.
De acuerdo al objetivo de la convocatoria que motiva este trabajo, se expone
razonadamente una entre otras posibilidades. Esta propuesta comprende
un órgano de gobierno judicial nacional con funcionamiento en pleno
y comités, y consejos regionales, por territorio de Corte de Apelaciones.
Contempla también un comité de ética del Poder Judicial.
2.1. Órgano de Gobierno de la Judicatura (OGJ)
El Órgano de Gobierno de la Judicatura compuesto por:
a) El/la presidente de la Corte Suprema, mientras ejerza el cargo, y quien
será también presidente del órgano de gobierno judicial. Con esta opción
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se despeja, de paso, una discusión ocasional sobre la posición del órgano de
gobierno judicial de cara a la Corte Suprema y su posición constitucional. El
presidente de la Corte Suprema preside ambos órganos y protocolarmente
los representa a ambos;
b) El/la fiscal judicial de la Corte Suprema, mientras ejerza el cargo;
c) Dos ministros o ministras que obtengan las dos más altas mayorías
en votación única del pleno de la Corte Suprema;
Este procedimiento de elección permite que al menos las dos corrientes
de opinión principales estén representadas en el OGJ, o, en caso de que
exista un comportamiento estratégico por parte de una mayoría, esta tenga
que alcanzar al menos 2/3 de los votos, precisamente distribuidos, para elegir
ambos cargos. Lo anterior se aplica, en lo que sigue, en las proporciones que
corresponda, a todas las categorías de cargos en que se propone elección por
mayorías relativas en una única votación.
d) Cinco ministros de Cortes de Apelaciones que hayan sido presidentes
de Corte en el período de tres años antes de su nombramiento. De ellos,
dos que sean quienes más tiempo acumulen en el cargo de presidente y,
en igualdad de condiciones, quienes tengan mayor antigüedad en el Poder
Judicial, y los otros tres que obtengan las más altas mayorías en una vota-
ción única por parte de los miembros de la segunda categoría del Escalafón
Primario del Poder Judicial.
En esta categoría se incorpora, en una fracción muy discreta, el com-
ponente no electivo de experiencia en la dirección de cortes, matizando en
alguna medida, y sin dependencia de una voluntad deliberada, las eventuales
configuraciones que puedan derivar de los procesos electivos de los restantes
cargos. La elección de los otros tres ministros que hayan sido presidentes de
Corte suma a la experiencia en la gestión la legitimidad de la participación
estamental.
e) Tres jueces o relatores que obtengan las tres primeras mayorías en
una votación única en que participen los integrantes de las categorías 7a a
3a del Escalafón Primario;
f) Dos integrantes del Escalafón Secundario, que obtengan las dos
primeras mayorías en una única votación de los miembros de dicho
escalafón;
g) Dos integrantes del Escalafón de Empleados, que obtengan las
dos primeras mayorías en una única votación de los miembros de dicho
escalafón;
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EDUARDO ALDUNATE LIZANA GOBIERNO DE LA JUDICATURA. CONCEPTO Y SOLUCIONES COMPARADAS
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h) Tr e s a c a d ém i c o s p ro p u e s t os c o n e l p at r o ci n i o de s u s r e s p ec t i v a s fa c u l -
tades de derecho, que obtengan las tres primeras mayorías en una votación
única en el Senado;
i) Dos abogados que obtengan las dos primeras mayorías elegidos en
única votación por los abogados del país que se encuentren colegiados;
j) Tres personas que no sean abogados, al menos una de ellas con for-
mación y experiencia profesional en el área de las ciencias económicas y
administrativas, designadas por el presidente de la República.
Los integrantes correspondientes a las letras c) a i) durarán cuatro años
en sus cargos, y se renovarán por parcialidades cada dos años, no pudiendo
ser reelegidos para el período inmediatamente siguiente. A un turno de
renovación corresponderán los miembros señalados en las letras c), e), g) e
i), y al otro turno a los señalados en las letras d), f) y h). La razón de esta
propuesta es permitir la mantención o encadenamiento de la experiencia
del OGJ, evitando las renovaciones totales que implican un período de
funcionamiento débil derivado de la necesidad de aprendizaje de todos sus
integrantes.
Las personas correspondientes a la letra j) serán nombradas dentro de
los 90 días de iniciado el respectivo periodo presidencial, y su nombra-
miento implicará el cese de quienes se encuentren en funciones. Podrán
ser mantenidas en su cargo por un período. Solo cesarán en su cargo por
renuncia voluntaria o impedimento físico, moral o legal sobreviniente. Se
asume que se tratará aquí de un nombramiento político, pero el estatus
de inamovilidad trata de dotar a estos consejeros de un cierto grado de
autonomía en su participación en el OGJ. Con todo, entre los consejeros
nombrados por el Consejo y el presidente de la República, que pueden
considerarse nombramientos políticos, se alcanza a 6 de un total de 24, lo
que constituye una fracción menor. Entre jueces y fiscal judicial alcanzan
los 12 cargos, y el total de integrantes del Poder Judicial es de 16. El órgano
se abre a un tercio de participantes ajenos al Poder Judicial; de ellos, 5 de
la profesión legal y 3 no letrados.
Los miembros del Poder Judicial que no corresponden a las letras a) y
b) integrarán los comités permanentes del OGJ y deberán contar con soporte
administrativo para su funcionamiento regular.
A este órgano le corresponderá:
a) Dictar los reglamentos de general aplicación para la organización
y funcionamiento del Poder Judicial en aquellas materias que no queden
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reservadas a la ley. Los tribunales mantendrán la capacidad de ordenar por
decretos económicos o autos acordados las condiciones de su funcionamiento
interno, en el marco y conforme los reglamentos dictados por el Consejo
Nacional.
b) En materia de administración: asumir las funciones que actualmente
ejerce el Consejo Superior de la CAPJ y, en comité, las relativas al personal
judicial (permisos y comisiones de servicio) del Poder Judicial. La provi-
sión de todos los cargos y la gestión de todos los concursos estarán a cargo
del OGJ, que podrá delegar sus funciones en esta materia en los consejos
regionales.
c) Conformar las quinas para nombramientos de ministros de Corte
Suprema y ternas para los de Cortes de Apelaciones que se elevan a nom-
bramiento del jefe de gobierno.
d) Adoptar, a propuesta elevada por los consejos regionales, la adopción
de medidas disciplinarias contra miembros judiciales del Poder Judicial. Las
sanciones distintas a la remoción podrán ser reclamadas ante la Corte de
Apelaciones de la jurisdicción del respectivo juez; las de remoción, ante la
Corte Suprema.
2.2. Consejos Regionales del Poder Judicial
Los Consejos Regionales del Poder Judicial son órganos colaboradores
del OGJ, integrados por el presidente de la Corte de Apelaciones respectiva,
dos jueces, un abogado elegido por quienes ejerzan en el respectivo territorio
jurisdiccional de la Corte y una persona no letrada externa al Poder Judicial.
a) Sus funciones son: formar las ternas para la designación de jueces de
letras por parte del OGJ82.
b) Conocer de los antecedentes que presente el fiscal judicial en caso de
quejas o denuncias respecto de personal judicial del Poder Judicial; desechar-
las si son infundadas o no pueden resolverse a través de un procedimiento de
82 El procedimiento de nombramiento puede hacerse dando preferencia, como en la actualidad,
a las personas que cuentan con el Programa de Formación ya aprobado por la Academia Judicial.
Sin embargo, desde la lógica de un reclutamiento profesional y de igualdad de condiciones
de competitividad para personas que cuentan con experiencia profesional y otras que no (lo
que actualmente se refleja en programas de formación diferenciados en la Academia Judicial),
sería más congruente un diseño de selección previa con nombramiento definitivo sujeto a la
aprobación del respectivo curso de formación.
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investigación; adoptar un procedimiento conciliatorio, remitirlas al comité
de ética u ordenar al fiscal abrir sumario. En caso de infracción a deberes
legales expresos, la Fiscalía deberá instruir sumario de oficio.
2.3. Fiscalía judicial83
a) La Fiscalía Judicial recibirá las quejas y denuncias sobre compor-
tamiento judicial y recabará los antecedentes necesarios, determinando
si instruye sumario en el caso señalado o pasando en los demás casos los
antecedentes al Consejo Judicial Regional, con la propuesta de un procedi-
miento alternativo, incluyendo la remisión de los antecedentes al Comité
de Ética Judicial.
b) Corresponderá a la fiscalía judicial la supervisión del servicio judi-
cial, incluyendo en esto la función y tareas que actualmente cumplen los
ministros visitadores.
2.4. Comité de Ética Judicial
La propuesta incluye un Comité de Ética Judicial, conformado por
miembros elegidos por el cuerpo de jueces, ministros, relatores y fiscales del
Poder Judicial en colegio único, encargado de conocer los reclamos contra
la conducta de los jueces que no correspondan o se decida que no sean
remitidos al procedimiento sancionatorio, pero que puedan considerarse
reprochables desde la perspectiva ético-profesional con especial referencia
a los estándares éticos de la judicatura. Las sanciones, en este caso, solo
podrían moverse en un plano menor al del procedimiento sancionatorio.
3. Carrera judicial
Si bien no incide de manera directa en el diseño orgánico de un modelo
de gobierno judicial, la idea de una judicatura articulada o no en términos
de un sistema de carrera condiciona de manera determinante los arreglos
83 Esto, en cuanto se refiere a la función de la Fiscalía Judicial en materia de gobierno judi-
cial. No debiese entenderse esta propuesta en perjuicio de considerar la posibilidad de que la
Fiscalía pudiese asumir otras tareas en un proyecto más amplio de reforma al sistema judicial,
en especial como órgano activo de la protección de los derechos de las personas conforme a
la concepción original de un ministerio del interés público.
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relativos a reclutamiento, promoción y evaluación de los jueces. De entrada,
hay que decir que la referencia a la carrera judicial en Chile corresponde a
una terminología de praxis social, pero no de diseño institucional. En efecto,
en el Poder Judicial anterior a la introducción de los tribunales reformados,
en razón de la distribución en la pirámide de cargos y la duración del cargo
hasta los 75 años, existía una alta posibilidad estadística de que los jueces de
letras llegaran en algún momento de su cargo a ocupar una posición como
ministro de Corte de Apelaciones. Por su parte, no era inusual acceder al
cargo de juez de letras desde la posición de secretario abogado. En una
medida menor, particularmente antes del aumento del número de Cortes
de Apelaciones, en los primeros decenios de nuestra vida republicana la
posibilidad de pasar de ministro de Corte de Apelaciones a la Corte Suprema
era comparativamente mucho más alta que en la actualidad. En la cultura
organizacional del Poder Judicial, ello generó la percepción de que existía
algo así como una carrera judicial en que, ingresando como secretario de
juzgado de letras, se abría una expectativa de “carrera” que podía culminar
en la Corte Suprema. Desde el punto de vista del diseño constitucional o
legal, sin embargo, ello nunca ha sido así. Un sistema de carrera implica la
existencia de una serie de cargos ordenados en una secuencia de requisitos
y promoción a través de procedimientos de selección, de tal manera que
desde un cargo solamente se pasa a los siguientes gradualmente, y que,
salvo el cargo inicial o más bajo de la carrera, todos los demás presuponen
el paso por los demás niveles inferiores. Adicionalmente, y esto no es de-
finitorio pero suele considerarse parte de un sistema “de carrera”, el paso
de un cargo a otro de nivel superior se da a través de procesos de selección
basados en el mérito.
Junto con esta percepción derivada de las condiciones de hecho en que
se desarrolló la labor judicial durante mucho tiempo, elementos pensados
como condiciones destinadas a garantizar la independencia, como lo son
la inamovilidad en el cargo mientras dure el buen comportamiento y una
alta edad de cese de funciones, se fueron transformando en argumentos en
favor de la necesidad de una carrera judicial que pudiera evitar la monotonía
y frustración que podría generar la permanencia durante largo tiempo en
un mismo cargo sin expectativas de mejora en la posición profesional. Lo
cierto es que cualquier sistema de “carrera” expone de manera intrínseca, y
potencialmente negativa, la independencia judicial, en la medida en que la
consideración de prospectivas de ascenso pueda interferir o en algún mo-
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mento aparecer dentro del horizonte de elementos de una persona que se
encuentra juzgando84. Lo anterior no implica afirmar que, por lo general,
los jueces y juezas tengan estas consideraciones en mente al fallar, sino so-
lamente que constituye un aspecto a considerar en el diseño institucional.
Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada con dos consideraciones. La
primera de ellas es que, como actividad profesional, la permanencia en un
cargo de la judicatura, particularmente si se asume lo dicho antes, no exime
de la legítima pretensión de sus titulares a mejorar las condiciones en que se
desempeñan a lo largo del tiempo, ya sea en términos económicos o, lo que
es igual de relevante, o incluso más, en nuestro país, respecto del lugar en que
ejercen sus funciones. La enorme asimetría de condiciones, equipamiento,
servicios de salud y educacionales, vida intelectual y recreacional entre las
localidades en que se desempeñan los jueces no podría descartarse, sin más,
con una referencia al conocimiento del candidato o candidata a postular a
un cargo en un lugar determinado. Por razones personales, obviamente, hay
quienes se encuentran muy satisfechos en lugares que para otros resultan
poco deseables; pero el diseño institucional debiese considerar este factor
como relevante al momento de pensar en un modelo saludable y que goza
de legitimidad en esta dimensión, entre sus integrantes. Una solución podría
avizorarse en la combinación de distintos criterios, como podrían ser: una
escala de remuneraciones incremental con el paso del tiempo; unas asigna-
ciones por destino más sofisticadas que la actual distinción entre tribunales
de asiento de corte, capital de provincia o comuna o agrupación de comunas;
la introducción de criterios legales de asignación remuneracional por carga
de trabajo, un régimen regulado de preferencias de nombramiento entre
algunos destinos y otros. De este modo, la persona que accede a un cargo
en una localidad apartada y poco atractiva puede contar con un incentivo
económico diferenciado, por ubicación y eventualmente por carga; puede
asumir que, incluso sin cambiar de cargo, su remuneración se incrementará
84 Y esto sin consideración, necesariamente, a un vínculo o dependencia de quien realiza el
nombramiento. Piénsese simplemente en un juez o jueza de garantía situado en posición de
juzgar una causa altamente impopular –debe, por ejemplo, liberar a un abusador sexual de
menores por absoluta falta de antecedentes, pero respecto del cual el público ya se ha formado
opinión– frente a la proyección de sus consecuencias en nombramientos ulteriores. Como se
ha dicho, en la mayor parte de los casos ello puede ser disciplinado a través del sentido ético
individual de la persona involucrada, pero lo relevante es evitar esta apertura desde un punto
de vista institucional, de su mera posibilidad.
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en el tiempo y que, en el mismo transcurso, sus posibilidades de acceder a
otro destino mejoran de pleno derecho. A todas estas consideraciones hay
que agregar que, en un sistema reformado de gobierno de la judicatura, la
percepción actual de que las distintas categorías de cargos del Escalafón
Primario, en particular la segunda respecto de las inferiores, y la primera
respecto de todas las demás, constituyen una especie de jerarquía, debiese
ceder paso al ethos judicial que se observa en varios de los sistemas estudiados,
en el sentido de que los jueces destinados a distintos tribunales comparten
un mismo estatus y solo se diferencian por las tareas que desempeñan en
uno u otro tribunal85.
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(2013), passim.
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PATRICIO RONDINI FERNÁNDEZ-DÁVIL PODER JUDICIAL CHILENO Y DIÁLOGO SOCIAL EN UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
PODER JUDICIAL CHILENO Y DIÁLOGO SOCIAL
EN UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
CHILEAN JUDICIAL BRANCH AND SOCIAL DIALOGUE
IN A NEW CONSTITUTION
PATRICIO RONDINI FERNÁNDEZ-DÁVILA*
RESUMEN: El presente artículo tiene por objeto establecer el deber de diálogo entre
el Poder Judicial chileno y la sociedad, la forma en que debe darse y sus límites
para respetar la independencia e imparcialidad judicial.
PALABRAS CLAVE: Poder Judicial, sociedad, diálogo, independencia judicial, im-
parcialidad judicial.
ABSTRACT: e purpose of this article is to establish the duty of dialogue between
the Chilean Judiciary and society, the way in which it should take place and its
limits to respect judicial independence and impartiality.
KEYWORDS: Judicial Power, society, dialogue, judicial independence, judicial im-
partiality.
I. INTRODUCCIÓN
A partir del plebiscito de 25 de octubre de 2020, los chilenos, por una
amplia mayoría, decidieron iniciar un proceso constituyente para darse una
nueva Constitución que deje atrás la de 1980, cuyas raíces se hunden en la
dictadura militar iniciada en el año 1973. En algún punto de dicho proceso
habrán de abordarse los arreglos institucionales en torno al Poder Judicial
y, en especial, a cómo se organiza la jurisdicción para resolver cuestiones
sobre su estructura, la cultura interna, su legitimidad, la imparcialidad e
independencia judicial, el sistema de nombramientos, el régimen discipli-
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Gabriela Mistral. Magíster en
Derecho, mención Derecho Público, por la Universidad Austral de Chile. Magíster en De-
recho, mención Constitucionalismo y Derecho, por la Universidad Austral de Chile. Doctor
en Derecho por la Universidad Austral de Chile. Programa de formación y habilitantes en la
Academia Judicial.
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nario, una rendición de cuentas y la relación con la sociedad, entre otras.
El presente trabajo se centra en este último aspecto, esto es, en cómo puede
articularse un Poder Judicial que dialogue con la sociedad de la cual forma
parte, estableciendo las razones que justifican ese diálogo, pero, al mismo
tiempo, brindando las formas y límites para este.
La organización de la jurisdicción en Chile, en la actual Constitución
de 1980 y en todas las anteriores, es la del modelo de juez funcionario o
napoleónico propio del Estado legislativo1 y que incluso presenta una traza-
bilidad a la colonia2. Es así como dicha organización muestra una estructura
judicial jerárquica y piramidal con clara dependencia de los jueces a una
cúspide judicial y del poder ejecutivo, dado que ambos inciden en la carrera
judicial. Un modelo como el descrito no fomenta el diálogo de los jueces
con la sociedad porque exacerba el sentido de autoritativo de los jueces y,
a lo más, centra ese diálogo en la Corte Suprema por ser el tribunal más
alto de la jerarquía judicial, de modo que es esta la que habla en nombre
del Poder Judicial.
1 Perfecto Andrés señala que el modelo de juez funcionario o napoleónico es el antimodelo por
sus rasgos característicos, de los cuales cabe mencionar: integración subordinada al Ejecutivo,
gobierno de la justicia desde un ministerio, cooptación política de la cúspide judicial, organi-
zación jerarquizada y en que la carrera funcionaria depende de la aceptación de los criterios
del vértice judicial político, interferencia de la jerarquía judicial en lo jurisdiccional y falta de
independencia interna y externa, entre otros. Cfr. ANDRÉS (2011), p. 62.
2 En este sentido, Bernardino Bravo Lira expresa que, alcanzada la república, “las instituciones
judiciales en sí mismas permanecieron prácticamente intactas en los términos en que se hallaban
en 1810 cuando se estableció la Primera Junta de Gobierno. Esta situación se mantuvo hasta la
instalación de la actual Corte Suprema en 1824”. BRAVO (2014), p. 108. En el caso de Chile,
la organización de la jurisdicción adopta un modelo jerárquico que transita desde el régimen
colonial al republicano sin mayores cambios, siendo reemplazado el Consejo de Indias por
la Corte Suprema en un esquema que se ha mantenido hasta nuestros días. La Constitución
de 1823, en su artículo 148, por primera vez establece una Corte Suprema y que esta, hasta
nuestros días, mantiene la superintendencia direccional, correccional y económica de todos
los tribunales de la República. Debido a ello, Pablo Becerra manifiesta que la “Corte Suprema
observa un diseño institucional que puede trazarse desde épocas coloniales hasta nuestros días
básicamente sin modificaciones sustanciales […] el diseño institucional actual de la Corte no
presenta mayores diferencias con respecto a la Corte Suprema del siglo XIX y el sistema judicial
en que ella se inserta, siendo tal sistema tributario de una teoría política de cuño monárquico
y pre republicano”. BECERRA (2017), p. 14. Con base a lo anterior, Eduardo Aldunate afirma
que existe una Constitución monárquica del Poder Judicial en referencia a que “nuestro sistema
judicial presenta rasgos de la judicatura monárquica existente a la fecha del advenimiento de
la República”. ALDUNATE (2001), p. 193.
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PATRICIO RONDINI FERNÁNDEZ-DÁVIL PODER JUDICIAL CHILENO Y DIÁLOGO SOCIAL EN UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
En un proceso constituyente en desarrollo, cobra importancia el
presente trabajo porque, más allá de la necesidad del cambio del modelo
judicial, plantea que la nueva Constitución debe abrir espacios para un
diálogo entre el Poder Judicial y la sociedad. Esto es relevante porque bien
podría pasarse, como de hecho es necesario, de una organización de la
jurisdicción del Estado legislativo a una del Estado constitucional, pero
subsistir un déficit del referido diálogo por no existir una deliberación a
este respecto. Este trabajo busca contribuir a esa deliberación, siendo ese
su objetivo general.
El camino que se sigue comienza con dos cuestiones teóricas: la prime-
ra, una comprensión del sintagma “Poder Judicial” y de las consecuencias
que tiene para dicho poder el adoptar un modelo de Estado constitucional
de derecho. Ello permitirá tener un marco teórico al momento de abordar
el objeto de este trabajo. Resuelto lo anterior y como segunda cuestión,
se traerá desde las ciencias de la administración el enfoque de la teoría de
sistemas para evidenciar la necesidad de diálogo del Poder Judicial, como
subsistema social, con el sistema social del que forma parte. Luego, una vez
disipadas las dos cuestiones teóricas planteadas, se abordará desde un punto
de vista político y jurídico la necesidad del diálogo del que se viene dando
cuenta. Acto seguido, se presentarán los obstáculos que suelen encontrarse
al momento generar un diálogo de los jueces con la sociedad. Finalmente,
se mostrarán canales de diálogo entre el Poder Judicial y la sociedad que
debieran ser abordados por la nueva Constitución.
Explicado el objeto de estudio, la relevancia de su análisis, la forma en
que se abordará la investigación y el contexto histórico en que se desarrolla,
es el momento de afrontar cada uno de los temas propuestos.
II. DOS CUESTIONES TEÓRICAS
Al momento de escribir sobre el Poder Judicial suelen existir desencuen-
tros, ya sea por un inadecuado entendimiento de su contenido o bien porque
se desconocen los alcances que sobre este tienen los modelos de Estado. Ello
hace necesario el estudio del sintagma “Poder Judicial” y las consecuencias
que para dicho poder significa adoptar un Estado constitucional de dere-
cho. De este modo pueden evitarse desencuentros que impidan abordar el
objeto de estudio y, con ello, generar una discusión genuina de la cual sacar
conclusiones valiosas.
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1. El sintagma “Poder Judicial”
En el derecho uno de los problemas frecuentes de interpretación ju-
rídica es el relativo a la ambigüedad de los conceptos jurídicos, es decir,
en la comunicación los conceptos pueden tener usos lingüísticos diversos
por presentar varias acepciones. Esto es lo que ocurre con el sintagma
“Poder Judicial”, porque por él puede hacerse referencia a la función
como al órgano que ejerce la función. Lo que se traduce en que el Poder
Judicial comprende dos sentidos: uno jurisdiccional, que corresponde
individualmente a cada juez, y otro orgánico, que mira al conjunto de la
judicatura, que lo entiende como un órgano de justicia compuesto por
todos los jueces.
La importancia de la distinción que aquí se plantea radica en poder
identificar en qué plano se sitúa el discurso y, especialmente, para tratar
las relaciones entre lo jurisdiccional y lo organizativo. El Poder Judicial,
en lo jurisdiccional, es difuso, porque cada juez es el Poder Judicial en sí
mismo y, en consecuencia, se caracteriza por su atomicidad, lo cual sig-
nifica que existen tantos poderes judiciales como jueces haya, puesto que
la jurisdicción es individual como resultado de la separación del poder
y, específicamente, de la independencia judicial que dicha separación
implica3.
También se señaló que por Poder Judicial puede hacerse referencia al
órgano judicial. Esto es así porque este tiene un plano orgánico y, en ese
sentido, requiere de un conjunto adecuado de recursos materiales y huma-
nos para alcanzar sus fines. Por ello, LÓPEZ GUERRA señala que la “justicia
como servicio público plantea problemas similares a los de cualquier otro
servicio, problemas de organización, gestión, de selección de personal, con-
trol, disciplina, análisis de resultados”4. Es correcto que cada juez, cuando
ejerce jurisdicción, es el Poder Judicial en sí mismo, pero no puede obviarse
3 Delgado del Rincón explica que la “titularidad de la función jurisdiccional corresponde a
todos y cada uno de los jueces y magistrados que se hallan al frente de los distintos órganos
judiciales y no al conjunto o complejo orgánico del Poder judicial”. DELGADO DEL RINCÓN
(2002), p. 36. En el mismo sentido, puede consultarse a OTTO (1989), p. 54; ANDRÉS (2015),
p. 163; ATRIA (2016), p. 215, y BORDALÍ (2007), p. 60, entre otros. Esta idea es recogida de
forma prístina en el artículo 107 de la Constitución italiana de 1947 al señalar que los jueces
“solo se diferencian por sus funciones”.
4 LÓPEZ (2002), p. 247.
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que este fuera de ese ámbito no es una isla, sino que existe una relación
entre todos los jueces sobre la manera en que se organiza la jurisdicción,
la que es de ejercicio individual, pero de organización colectiva5.
Con base a lo anterior, es incorrecto hablar de gobierno judicial
porque el Poder Judicial, como jurisdicción, es difuso y solo existen
jueces independientes que aplican el derecho, de modo que no pueden
ser gobernados o subordinados. Esto es así porque, de lo contrario, se
estaría ante una dependencia impropia del ejercicio jurisdiccional, siendo
una cosa distinta que el Poder Judicial, en tanto órgano, requiera de una
organización para hacer frente a cuestiones que son comunes a los jueces,
tales como los recursos humanos y materiales, desarrollo profesional,
régimen disciplinario, rendición de cuentas y sistema de nombramiento,
entre otras. Debido a ello, el presente trabajo prescinde del empleo de la
expresión “gobierno judicial” y utiliza la de “organización de la jurisdic-
ción”, en la medida de que esta última no da cuenta de una dependencia
de los jueces y, especialmente, porque refiere a la necesidad de una ade-
cuada coordinación y estructura que garantice una jurisdicción imparcial
e independiente6.
El insumo jurídico que acaba de presentarse es importante, a efectos
de este trabajo, porque habrá que distinguir si el diálogo entre la sociedad
y el Poder Judicial es desde el órgano o desde de la función, esto es, si se
dialoga con la organización judicial o con cada juez al momento de ejercer
jurisdicción. Claramente no es lo mismo pedir a un juez que dialogue con
la sociedad por medio de sus resoluciones judiciales que cuando al órgano
judicial se le requiere ese diálogo con la sociedad.
5 De manera prístina, Adolfo Beria de Argentine plasma esta misma idea, en el discurso
inaugural del Congreso Nacional de la Asociación Nacional de Magistrados italiana del año
1982, cuando refiere que el sistema judicial más que una pirámide debe ser considerado como
un archipiélago. BERIA (2009), p. 135.
6 Perfecto Andrés pregunta si cabe hablar de gobierno judicial y si existe algo que gobernar; a lo
que responde negativamente, porque se trata de un poder difuso. Cfr. ANDRÉS (2015), p. 163.
Este último autor, siguiendo a Pizzorusso, propone emplear la expresión “administración de la
jurisdicción”. ANDRÉS (2015), p. 166. No se utiliza la expresión propuesta por ambos autores
porque administrar es una de las acepciones de gobernar y porque esta vendría a ser la especie
dentro del género que es el organizar.
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2. El Estado constitucional de derecho y el Poder Judicial
El modelo de Estado que adopte un país no solo tiene consecuencias
políticas sino que también jurídicas y, específicamente, en orden a justificar
la necesidad de un diálogo entre la sociedad y el Poder Judicial. En este sen-
tido, Chile es un Estado constitucional de derecho y es necesario establecer
qué significa aquello y cómo se proyecta en el Poder Judicial.
El Estado constitucional, como acertadamente plantea ATIENZA, no se
trata del simple hecho de que un Estado tenga Constitución, sino que a su
respecto deben darse tres exigencias, a saber: a) una distribución formal del
poder entre los diversos órganos estatales; b) la existencia de derechos funda-
mentales que se irradian a todo el ordenamiento jurídico, condicionando la
aplicación del derecho; c) mecanismos de control de constitucionalidad de
las leyes. El autor agrega que en el Estado constitucional cualquier órgano
estatal es un poder limitado con una carga justificativa exigente.
“No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos
procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto
al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a
la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda
de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado liberal –legislati-
vo– de derecho)”7.
La Constitución de 1980, en lo jurisdiccional, consagra al Poder Judicial
chileno como un poder del Estado. El Capítulo VI lo denomina “Poder
Judicial”, prohibiendo que el presidente de la República y el Congreso
puedan, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pen-
dientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer
revivir procesos fenecidos, de conformidad al artículo 76 inciso 1º de la
Constitución. No restringe la labor del juez a la mera aplicación de la ley
en la medida en que la Carta Fundamental es norma jurídica directamente
aplicable y está por sobre la ley, de modo que todo poder estatal, incluido el
Poder Legislativo, debe someterse a la Constitución conforme al principio
de juridicidad dispuesto en sus artículos 6º y 7º.
Los jueces, de acuerdo a la misma Constitución, deben defender los
derechos fundamentales por vía de las acciones constitucionales de protec-
7 ATIENZA (2005), p. 11.
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ción –artículo 20– y amparo –artículo 21–, tanto frente al Estado como
de particulares, lo que además se ve reforzado por el deber constitucional
de resguardo de los derechos humanos –artículo 5º– que, entre otras, se
manifiesta en la cautela de garantías en materia penal –artículo 10 del Có-
digo Procesal Penal– o la tutela laboral en materia de derecho del trabajo
–artículo 485 del Código del Trabajo–. A su vez, la Carta Fundamental
confiere acción a cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades
para reclamar ante los tribunales –artículo 38 inciso 2º–. También, en
resguardo de la supremacía constitucional, la Constitución, en su Capítulo
VIII, instituye un Tribunal Constitucional.
De acuerdo con lo expresado, en Chile concurren las tres características
dadas por ATIENZA para sostener la existencia de un Estado constitucional,
esto es: distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales; la
existencia de derechos fundamentales que se irradian a todo el ordenamiento
jurídico, condicionando la aplicación del derecho, y mecanismos de con-
trol de constitucionalidad de las leyes. Establecido lo anterior, corresponde
ahora profundizar en el deber de justificación que tienen las autoridades,
en específico los jueces, para luego ver las consecuencias que surgen de ahí
para el objeto del presente trabajo.
En Chile, la Constitución de 1822 incluyó por primera vez el deber de
fundamentación de las sentencias8, pero su sucesora de 1823 prescindió de
dicho deber. A raíz de ello hubo voces que se levantaron frente a este retro-
ceso, entre ellas la de Andrés BELLO, quien, en contra de la opinión de los
jueces9, sostuvo que “admitir sentencias no fundadas equivale en nuestro
concepto a privar a los litigantes de la más preciosa garantía que pueden
tener para sujetarse a las decisiones judiciales”10. Este deber de motivación
reaparece definitivamente por un decreto del presidente José Joaquín Prieto
en 1837, dictado en uso de facultades extraordinarias conferidas para hacer
frente a la guerra con la Confederación Peruano-Boliviana11. La consolida-
ción de la obligación de fundamentación se verifica con una ley de 12 de
septiembre de 1851, sobre el modo de acordar y fundar las sentencias, bajo
8 Al efecto, su artículo 219 señalaba: “Toda sentencia civil y criminal deberá ser motivada”.
9 Cfr. BALLESTEROS (1890), p. 444.
10 BELLO (1834).
11 Cfr. HANISCH (1982), pp. 131-173.
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sanción de nulidad en caso de incumplimiento. Este deber se ha mantenido
ininterrumpidamente hasta nuestros días y su infracción acarrea la nulidad
de sentencia por vía de recurso de nulidad o de casación en la forma.
La motivación judicial se encuentra completamente consolidada en
nuestro ordenamiento jurídico tanto a nivel Constitucional como legal.
La Constitución contempla en su artículo 19 Nº 3 inciso 6º la exigencia
de un debido proceso bajo la modalidad de un justo y racional procedi-
miento, en cuyo contenido se ha insertado el deber de motivación. En
este sentido, el Tribunal Constitucional ha resuelto que el debido proceso
desde un punto de vista sustantivo significa que la “decisión jurisdiccional
terminal debe ser racional y justa en sí, vale decir, proporcional, adecuada,
fundada y motivada sustancialmente en el derecho aplicable, que no en
criterios arbitrarios”12.
A nivel legal, todos los procedimientos reformados requieren de motiva-
ción a través de un razonamiento judicial reproducible, tal cual disponen los
artículos 297, 340 y 342 letras c) y d) del Código Procesal Penal. En materia
laboral, los artículos 456 y 459, números 4 y 5, del Código del Trabajo.
En familia, los artículos 32 y 66, números 4 y 5, de la Ley Nº 19.968, que
crea los Tribunales de Familia. La infracción al deber de fundamentación
da origen al recurso de nulidad penal o laboral. El Código Procesal Penal
establece que dicha infracción es un motivo absoluto de nulidad, según su
artículo 374, letra e), caso en el cual el juicio y la sentencia serán siempre
anulados. En materia laboral, el artículo 478, letra e), primera parte, san-
ciona con nulidad dicho vicio. En familia, procede el recurso de casación
en la forma conforme al artículo 67, número 6, letra b), segunda parte, de
la Ley Nº 19.968.
En materia civil, el deber de fundamentación se contempla como re-
quisito de la sentencia en el artículo 170, números 4 y 5, del Código de
Procedimiento Civil. Su omisión se sanciona con nulidad vía recurso de
casación en la forma, conforme al artículo 768, número 5, de dicho Código.
Además, en matera civil rige el sistema de la prueba legal tasada, de modo
que la vulneración de las leyes reguladoras de la prueba puede perseguirse
a través del recurso de casación en el fondo por haber infracción de ley, en
los términos del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil.
12 STC Nº 2137, considerando 5. En el mismo sentido, STC Nº 2723, considerando 5; STC
Nº 2798, considerando 6; STC Nº 3365, considerando 3, y STC Nº 5219, considerando 6.
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En este punto, puede afirmarse que el Poder Judicial, como jurisdicción
y en un plano jurídico, dialoga con la sociedad a través de cada uno de los
jueces, dado que al momento de dictar sus resoluciones y, particularmente
sus sentencias, deben motivarlas para que las partes, como así también
cualquier persona, puede hacer un escrutinio sobre la forma en que se
resolvió. A este nivel no existe mayor problema en cuanto a comprender
que los jueces hablan a través de sus resoluciones, siendo una cuestión
distinta que se puedan tomar medidas tendientes a que la motivación judi-
cial fomente la comunicación con la sociedad, cuestión que será abordada
más adelante.
A prima facie pudiese entenderse que el diálogo entre Poder Judicial y
sociedad se agota en el deber de motivación de las sentencias, lo cual tiene
visos de verdad en el plano jurisdiccional, pero no responde sobre ese diálogo
a nivel de organización y es ahí donde corresponde adentrarse. Ello supone
recurrir a la teoría de sistemas y, a continuación, buscar una justificación
política para el diálogo entre la organización judicial y la sociedad, lo que
se hará a continuación.
III. TEORÍA DE SISTEMAS Y PODER JUDICIAL
En este apartado no debe perderse de vista que el recurso a la teoría de
sistemas, como asimismo la justificación política que se hará en el siguiente
punto, tiene por objetivo fundamentar la necesidad de diálogo del Poder
Judicial con la sociedad desde el nivel de la organización y no de la juris-
dicción. Esto en el entendido de la visión bipartita que se ha adoptado del
Poder Judicial, en que este puede estar representado por la función como
por el órgano que ejerce la función.
Al momento de justificar un diálogo entre la organización judicial y
la sociedad resulta útil recurrir a las ciencias de la administración. Luego,
desde ese punto tomar el enfoque de la teórica de sistemas para considerar
a la organización judicial como un sistema abierto, con las consecuencias
que de ello derivan. Dicho enfoque es aplicable a cualquier organización,
ya sea privada o pública, porque solo se diferencian por los fines que persi-
guen como subsistemas del sistema social, en el caso del Poder Judicial: la
aplicación autoritativa del derecho de manera imparcial e independiente.
En 1968, el biólogo Alemán Ludwig VON BERTALANFFY publicó el
libro Teoría General de Sistemas, en que un sistema “es un orden dinámico
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de partes y procesos en interacción mutua”13, de modo que debe abando-
narse el microenfoque mecanicista para centrarse en el total de las partes
interrelacionadas. Esto importa un cambio a una visión global e integrada
en que el sistema es diferenciable de sus elementos en particular. Agrega
el autor que las organizaciones, lo mismo que los organismos, deben ser
estudiadas como sistemas abiertos en los que se “intercambia materia con
el medio circundante, que exhibe importación y exportación, constitución
y degradación de sus componentes materiales”14.
Los postulados de VON BE RTA L A N FF Y son llevados a las ciencias de la ad-
ministración por KATZ y KAHN para afirmar que “las organizaciones sociales
son notoriamente sistemas abiertos, pues el insumo de energías y la conver-
sión del resultado en insumo energético adicional consisten en transacciones
entre la organización y su ambiente”15. Agregan estos autores que las “teorías
tradicionales sobre la organización han tendido a considerar a la organización
humana como un sistema cerrado. Esta tendencia ha hecho que no se tengan
en cuenta los distintos ambientes de las organizaciones y la naturaleza de
la dependencia que estas sufren respecto al ambiente. También ha hecho
que haya una concentración excesiva de principios sobre el funcionamiento
organizador interno, con lo que no se logra desarrollar y comprender los
procesos de retroalimentación que son esenciales para la supervivencia”16.
Si aplicamos las ideas expuestas al Poder Judicial, en su organización,
este no puede considerarse exclusivamente en términos de reglas y como un
modelo burocrático, porque ello significaría tenerlo por un sistema cerrado
que opera mecánicamente. Esto es así porque la organización judicial en
su funcionamiento recibe estímulos externos, entradas (inputs) que procesa
13 Von Bertalanffy expresa que “es necesario estudiar no solo partes y procesos aislados, sino
también resolver los problemas decisivos hallados en la organización y el orden que los unifica,
resultantes de la interacción dinámica de partes y que hacen el diferente comportamiento de
estas cuando se estudian aisladas o dentro del todo”. VON B ERTALANFFY (1989), p. 218.
14 VON B ERTALANFFY (1989), p. 146.
15 KATZ Y KAHN (1990), p. 25. De acuerdo con Katz y Kahn, los sistemas abiertos presentan
nueve características, cuyo análisis escapa al presente trabajo, de modo que solamente serán
enunciadas: importación de energía, procesamiento, resultado, los sistemas como ciclos de
acontecimientos, entropía negativa, el insumo de información, retroalimentación negativa
y el proceso de codificación, el estado estable y la homeostasis dinámica, diferenciación y
equifinalidad. Cfr. KATZ Y KAHN (1990), pp. 28-35.
16 KATZ Y KAHN (1990), p. 38.
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para generar salidas (outputs). En efecto, al Poder Judicial, como organiza-
ción, ingresa un sinnúmero de requerimientos que son atendidos por los
diversos tribunales que lo componen de acuerdo con la competencia de cada
uno. Los justiciables accionan con una pretensión, la que es evaluada en
orden a su admisibilidad para ser procesada y, de ser admisible, comienzan
los distintos procedimientos legales para concluir con una sentencia o un
equivalente jurisdiccional, que es el producto que sale del sistema judicial.
Los requerimientos que recibe la organización judicial no solo provienen
de intervinientes propiamente tales, sino también de actores políticos o socia-
les y, en este sentido, se trata de entradas que también deben ser procesadas
y dárseles respuesta desde el derecho. Estos requerimientos no se encausan
en un proceso judicial, sino en el diálogo que la sociedad quiere mantener
con el órgano judicial, como, por ejemplo en materias de transparencia,
rendición de cuentas, probidad o cualquier otro tema que sea socialmente
relevante. Este es un diálogo distinto al que se desarrolla por vía jurisdic-
cional, porque no es caso a caso y con una respuesta individual, sino que
es de la sociedad con el órgano judicial y busca una respuesta institucional.
El diálogo del Poder Judicial con la sociedad, al ser este un sistema
abierto, puede presentar la patología de la entropía. Esta se verifica cuando
la organización de la jurisdicción no es capaz de procesar las necesidades del
medio ambiente, operando herméticamente sin considerar que es un poder
del Estado que cumple una función pública dentro del Estado de derecho
y que, por lo mismo, debe ser capaz de recibir y armonizar con el derecho
las necesidades sociales. El Poder Judicial da una respuesta desde el derecho
a los requerimientos sociales, la que, en algunas ocasiones, estará en línea
con esos requerimientos y en otras no, pero lo importante es la capacidad
de recibir y procesar los requerimientos sociales, dando cuenta de por qué
es o no posible acceder a ellos conforme a derecho.
En este punto el lector habrá podido observar que cuando se hace referen-
cia a la necesidad de diálogo entre sociedad y Poder Judicial se ha expresado
que dicho poder dialoga desde el derecho, siendo esta una limitación que no
puede perderse de vista. Esto es así porque la función del Poder Judicial es
la función jurisdiccional, la que supone la aplicación imparcial e indepen-
diente del derecho por las razones que el mismo derecho suministra17. Los
17 Aquí se sigue a Josep Aguiló cuando señala que el juez al ejercer jurisdicción debe aplicar
el derecho por las razones que este le suministra, por lo que el juez no tiene más motivos para
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jueces y el órgano judicial deben tener todo el diálogo que sea necesario,
siempre y cuando no sustituya las razones del derecho por otras diversas.
El considerar las demandas sociales no implica un determinado resultado
jurisdiccional, pero el órgano judicial debe hacerse cargo de ellas, porque,
de lo contrario, genera una tensión entre el subsistema judicial y el sistema
social del que forma parte. Esa tensión puede impactar negativamente en
la legitimidad del Poder Judicial y, por lo mismo, en el sometimiento vo-
luntario a las decisiones judiciales.
La independencia del Poder Judicial no significa un aislamiento social
que impida el diálogo entre el sistema judicial y el sistema social del que
forma parte. En este sentido, BERGALLI plantea que “la independencia del
poder judicial tiene que ser entendida como independencia frente a los
otros poderes del Estado y a los centros de decisión de la propia organiza-
ción judicial, pero no como separación de la sociedad civil ni como cuerpo
separado de toda forma de control democrático y popular”18. Esto supone
romper con el juez ascético y pasar al juez informado, donde precisamente
esa información lo deja en una mejor condición para la aplicación del de-
recho. Bien dice LIPARI, “un juez que no sigue las vicisitudes de la realidad,
que no lee periódicos, no está en situación de comprender la experiencia a
la que también se dirige su pronunciamiento concreto”19.
El Poder Judicial debe tener una apertura a la sociedad y generar diá-
logo desde el derecho, salir del ostracismo e interactuar con los justiciables
y la sociedad. Esta idea la expresa de buena manera José-Manuel CANALES
ALIENDE, al sostener que la “justicia debe intentar responder a lo que la
ciudadanía espera de ella y no solo a lo que sus actores piensan que deba
ser […] el servicio público de la justicia debe ser transparente, accesible y
eficaz; y no estar y actuar de forma endogámica, sin ninguna relación con
la sociedad civil y el resto de las instituciones públicas”20.
También debe considerarse que el subsistema judicial, como sistema
abierto, se relaciona con los otros subsistemas del sistema social, de modo que
su buen funcionamiento repercute en una seguridad jurídica que beneficia
resolver que el cumplimiento del deber, lo cual significa que imparcialidad e independencia se
construyen especialmente como deberes de los jueces. Cfr. AGUILÓ (2012), pp. 10-11.
18 BERGALLI (1984), p. 101.
19 LIPARI (1975), p. XI.
20 CANALES (1995), p. 69.
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a todos. Correctamente expresa JIMÉNEZ ASENCIO que el “Poder Judicial
actúa como motor del desarrollo político, económico y social, de modo que
la baja calidad de las instituciones judiciales genera muchas dificultades en
esos contextos, provoca la desconfianza de los mercados e inversores y ahoga
el crecimiento económico”21.
Es una constante que el Poder Judicial chileno obtenga una mala eva-
luación desde la comunidad. Muestra de ello es que, en el año 2013, una
encuesta realizada por Libertad y Desarrollo arrojó que un 80 % de los
encuestados califica en general al sistema de justicia chileno como poco o
nada confiable22. En tanto que la encuesta CEP de diciembre de 2019 arrojó
una confianza en los tribunales de justicia que va en descenso desde un 19
%, en diciembre de 2002, a un 8 % a igual mes de 201923. Esto contrasta
con quienes son usuarios de los tribunales, porque ahí se obtiene una mejor
evaluación, tal como lo demuestran los resultados de la encuesta de usuario
de tribunales del año 2018, que realizó la Pontificia Universidad Católica
de Chile, en el contexto de un Estudio de Modelo Orgánico para la Nueva
Justicia que encargó la Dirección de Estudios de la Corte Suprema. Dicha
encuesta mostró que más del 60 % de los usuarios consideró el servicio
general prestado por los tribunales como muy bueno24.
Las cifras anteriores descubren una gran diferencia de opinión entre las
personas que no han concurrido a tribunales con respecto de aquellas que sí;
de ahí que existe una tarea pendiente en orden a informar a la comunidad
del trabajo que se realiza en los juzgados. El desconocimiento de la función
jurisdiccional impacta en una desconfianza en el Poder Judicial, pero es algo
abordable si se tienden puentes con la comunidad para generar un diálogo
desde cual se dé a conocer el quehacer judicial, más cuando las encuestas
demuestran que ese conocimiento repercute en una percepción positiva del
Poder Judicial, de modo que debe abandonarse la idea asentada durante
21 JIMÉNEZ (2012), p. 151.
22 Encuesta de confianza en la justicia vista el 11 de septiembre de 2020. Disponible en:
<https://archivos.lyd.org/other/files_mf/resultadosiiencuestajusticia2013.pdf>.
23 Corresponde al estudio nacional de opinión pública Nº 84 del Centro de Estudios Público.
Disponible en: <https://www.cepchile.cl/cep/site/docs/20200116/20200116081636/encues-
tacep_diciembre2019.pdf>.
24 Resultados Encuesta a Usuarios de Tribunales - Estudio Modelo Orgánico para una Nueva
Justicia. Disponible en: <http://decs.pjud.cl/analisis-encuesta-a-usuarios-de-tribunales-estu-
dio-modelo-organico-para-la-nueva-justicia/>.
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mucho tiempo de que los jueces hablan por sus resoluciones y no tienen que
explicarlas, esto es, deben dejar de comportarse como un sistema cerrado
para hacerlo como uno abierto.
En este punto hemos visto que el entender a la organización judicial
como un sistema abierto permite justificar la necesidad de diálogo entre
el Poder Judicial, como organización, y la sociedad, pero ahora debe avan-
zarse en esa necesidad desde un punto de vista político, lo que se hará a
continuación.
IV. LA JUSTIFICACIÓN POLÍTICA DEL DIÁLOGO
ENTRE SOCIEDAD Y PODER JUDICIAL
En el apartado anterior se explicó el vínculo entre Poder Judicial, como
organización, y la sociedad, estableciendo al primero como un subsistema
del segundo, en el entendido que se concibe a dicho poder como un sistema
social abierto. Determinado aquello, debe agregarse, al diálogo en estudio,
un contenido político porque está involucrado un poder estatal que, por lo
mismo, persigue un fin público: el ejercicio de la jurisdicción.
Desde un punto de vista político, todo poder público se reconduce al
pueblo y es ahí donde radica la legitimidad de origen y de ejercicio que lo
diferencia del poder despótico. En palabras de Ernst BÖCKENFÖRDE, “el
pueblo no solo es el origen y el portador último del poder que ejerce el
dominio político, sino que además él mismo ejerce ese poder, que lo tiene
y que ha de tenerlo en todo momento. El pueblo no solo domina, sino que
también gobierna”25.
El Poder Judicial, siendo un poder del Estado, encuentra una legitimi-
dad, tanto de origen como de ejercicio, en el pueblo. De origen porque,
como se dijo, todo poder público emana del pueblo, pero también de ejer-
cicio, porque los jueces son los que administran dicho poder en nombre
del pueblo. Lo anterior es necesario para el sometimiento voluntario a las
decisiones judiciales, en tanto no es sostenible que todas ellas sean cumpli-
das compulsivamente. Es de destacar que las Constituciones de España26
25 BÖCKENFÖRDE (2000), p. 52.
26 El artículo 117.1 de la Constitución española señala: “La justicia emana del pueblo y se
administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, inde-
pendientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”.
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e Italia27, en un reconocimiento de lo que se viene diciendo, expresamente
señalan que la justicia emana del pueblo y que a los jueces solo corresponde
su administración.
El diálogo acá en comento no es el que se realiza por medio de la fun-
ción jurisdiccional, sino el de los jueces como organización. Ello porque
si estos son administradores del Poder Judicial, deben rendir cuenta y
transparentar cómo llevan a cabo la tarea que les ha sido encomendada.
Acá cabe un sinnúmero de diálogos posibles, tales como el buen uso de los
recursos humanos y materiales, el retardo judicial, el acceso a la justicia, la
atención de público, el deber de transparencia, y las políticas organizacio-
nales, entre otros. Este análisis político de la organización judicial y de los
jueces entiende a estos como administradores del Poder Judicial y, por lo
mismo, con el deber de rendir cuenta al pueblo. Lo cual quiere decir que
puede generarse un diálogo social desde dentro de la organización judicial
como desde fuera con esta, de modo que pueden existir diversos canales
de comunicación.
En este punto es importante de resaltar que no se debe confundir la
administración del Poder Judicial como organización, de la que política-
mente se viene comentando acá, con la administración que impone el mo-
delo del juez funcionario o napoleónico. La administración aquí planteada
está referida al reconocimiento que la función jurisdiccional que ejercen
los jueces se reconduce al pueblo, el que les encomienda la aplicación del
derecho de manera imparcial e independiente. Lo anterior no importa que
algunas personas o parte del pueblo, por muy mayoritarias que sean, pueden
dar instrucciones a los jueces para resolver al margen del derecho, pero, no
obstante, sí es un antecedente para justificar un diálogo desde el derecho
en función del encargado que les ha sido entregado.
La administración del Poder Judicial en el estado legislativo es la
del modelo de juez funcionario o napoleónico, lo cual significa que los
jueces son unos delegados de una cúspide judicial o del gobierno y, por
lo mismo, con una clara dependencia funcionaria al tener que cumplir
órdenes superiores, en circunstancias que el Poder Judicial es difuso y
cada juez es el Poder Judicial en sí mismo al ejercer jurisdicción. Este es
el antimodelo del que habla Perfecto ANDRÉS y en el cual no son necesa-
27 El artículo 101 de la Constitución italiana dispone: “La justicia se administrará en nombre
del pueblo. Los jueces solo estarán sometidos a la ley”.
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rias órdenes explícitas a los jueces28 y, debido a ello, no debe confundirse
la administración del Poder Judicial por los jueces en un plano político
con una administración de los jueces en un plano organizativo. En tanto
esto último debe estar proscribo porque los jueces, dada la independencia
judicial y el carácter difuso del Poder Judicial, no pueden estar sometidos
estructuralmente, ya sea interna o externamente29. En términos simples,
los jueces administran el Poder Judicial que proviene del pueblo, pero
estos no pueden ser administrados, en el sentido de gobernados, interna
o externamente.
El análisis político expuesto justifica un diálogo entre la sociedad y el
Poder Judicial desde del plano organizacional. Más adelante se verán las
formas en que el diálogo entre el Poder Judicial y la sociedad se puede dar,
pero antes de eso cabe estudiar las razones que se han planteado para que
el Poder Judicial rehúya la comunicación social.
V. LOS OBSTÁCULOS AL MOMENTO GENERAR
UN DIÁLOGO DE LOS JUECES CON LA SOCIEDAD
Antes de seguir avanzando, debe recordarse que a esta altura del análisis
ha quedado demostrado que el Poder Judicial debe dialogar con la sociedad,
en el plano jurisdiccional, como una exigencia del Estado constitucional de
derecho y el deber de motivación, mientras que, en el plano organizativo, es
el resultado de entender a ese poder como un sistema abierto y que política-
mente se reconduce al pueblo. Corroborada la existencia del deber de diálogo
entre el Poder Judicial y la sociedad, cabe ahora revisar las justificaciones
que se han dado por los jueces para escabullir ese diálogo.
En general, puede observarse una reticencia de los magistrados a dialogar
con la sociedad en base a que “los jueces hablan por sus resoluciones y no
28 Cfr. ANDRÉS (2011), p. 114.
29 Esta misma idea es planteada por Fernando Atria al señalar que “la medida en que el poder
judicial se concibe a sí mismo como un agente colectivo, con intereses y demandas propias,
la presión por entender el caso no en sus propios términos sino como una oportunidad para
avanzar sus intereses colectivos puede ser irresistible [...] es ingenuo pensar que el juez atenderá
en sus propios términos al caso cuando él (o su superior) crea que la posibilidad de que el
clamor del Poder Judicial sea escuchado dependerá de cómo decida. En ese contexto, lo pro-
bable es que el juez pase a ser entendido como un mandatario, un comisario del superior, cuyo
deber es decidir del modo que más conviene a la organización”. ATRIA (2016), pp. 217-218.
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tienen nada que explicar”; “que quien explica se complica”, y que los jueces
deben cuidar su imparcialidad, la que puede verse comprometida si estos
entran en una conversación con la sociedad. De acuerdo con lo expuesto,
se presentan dos razones que justificarían que los jueces no dialoguen con la
sociedad, la primera de ellas, que ese diálogo se da con la motivación de las
sentencias, sin que sea necesario algo más, y, la segunda razón, el resguardo
de la imparcialidad judicial. A estas dos razones puede agregarse una tercera
relacionada con la función conclusiva del debate que cumplen los jueces,
en el sentido que quien resuelve, en algún punto, no escucha más razones.
Con respecto a que los jueces hablan a través de sus sentencias, ello es
correcto en lo que respecta al Poder Judicial como jurisdicción, en tanto la
motivación es la vía a través de la cual las partes en el proceso y la sociedad
en general puede imponerse del razonamiento del juez. No obstante, es
incorrecto pensar que el diálogo del Poder Judicial, en lo jurisdiccional, se
agota con la sola sentencia, esto en razón que en ocasiones la motivación es
insuficiente o derechamente inexistente; en otras oportunidades, existiendo
motivación, esta resulta de difícil comprensión para un lego, o la resolución
es inaccesible para un interesado sin conocimientos del funcionamiento
del sistema judicial. En un mundo ideal en que las sentencias siempre con-
tuvieran una motivación acabada y fueran de fácil comprensión, no sería
necesario tener que explicarlas, pero como ello no es así, es que los jueces
no solo hablan por sus sentencias sino también de las explicaciones de estas.
La forma en que este diálogo debe darse es algo diverso y será abordado en
el próximo apartado.
Es más complejo de abordar el argumento de la imparcialidad cuando
se emplea para desestimar un dialogo de los jueces con la sociedad, en tanto
es correcto que los jueces no deben anticipar opinión y han de ser prudente
en sus relaciones sociales. En este sentido, el Código Iberoamericano de
Ética Judicial, incorporado a los Principios de Ética Judicial contenidos en
el Acta Nº 262-2007 de la Corte Suprema, en su artículo 3º expresa que el
“juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que
no recibe influencias –directas o indirectas– de ningún otro poder público
o privado, bien sea externo o interno al orden judicial”. Los Principios de
Bangalore sobre la conducta judicial de Naciones Unidas, en su punto 1.2
sobre el valor de la independencia, expresan que un “juez deberá ser inde-
pendiente en relación con la sociedad en general y en relación con las partes
particulares de una controversia que deba resolver como juez”.
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Los jueces deben ser imparciales, esto es, deben presentar un desinte-
rés con las partes y el objeto del proceso, tanto desde un punto subjetivo
como objetivo. Desde este último aspecto deben también considerarse las
apariencias que para un observador externo puedan llevar a considerar una
duda legítima de parcialidad del juez, tal como lo ha señalado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos30. Sin perjuicio de ello, el principio de im-
parcialidad no puede usarse de excusa para que los jueces no dialoguen con
la sociedad, más bien cabría decir que los jueces tienen dos deberes: los de
imparcialidad y de diálogo. El problema no es tener que elegir entre uno u
otro deber, sino a cómo se pueden articular para que ambos convivan. Ello es
posible si el diálogo es desde el derecho, porque en ese caso el juez mantiene
el desinterés que es propio de la imparcialidad, esto es, la imparcialidad no
impide el diálogo sino que lo encauza en el derecho y sus razones.
Un tercer obstáculo que dificulta el diálogo de los jueces con la socie-
dad es que estos clausuran el debate y, por lo mismo, el dialogar podría
ser entendido como la reapertura de un caso concluido o una pérdida de
legitimidad de la decisión ante una debilidad que se pueda observar en ese
diálogo. En este sentido, si el asunto ya fue decidido, sería innecesario seguir
discutiendo, más aún cuando esa decisión tiene un carácter autoritativo.
Esta posición es equivocada, porque tomar una decisión no implica des-
entenderse de sus consecuencias, en tanto las resoluciones judiciales tienen
efectos en la sociedad y, por lo mismo, la teoría de sistemas, según se tuvo
ocasión de ver, muestra que debe existir una retroalimentación por parte
de la organización respecto de las decisiones que incorpora a la sociedad.
La experiencia muestra que muchas interpretaciones jurídicas y decisio-
nes tomadas con base a ellas cambian precisamente producto de un diálogo
entre jueces y sociedad, en tanto de este nace una distinta sensibilidad para
abordar problemas sociales. Tal como ha ocurrido en casos que involucran
temas de género, violencia intrafamiliar, medio ambiente y salud, entre
otros. La conclusión del debate genera un nuevo diálogo en torno a una
retroalimentación de los efectos de la decisión, de manera que esa línea juris-
prudencial pueda mantenerse o sufrir cambios según el derecho lo permita.
En este apartado ha quedado claro que los obstáculos que normalmente
se colocan para impedir que los jueces dialoguen con la sociedad no son tales,
en la medida que los jueces hablan por sus resoluciones y las explicaciones
30 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Piersack v. Belgium”, de 10 de enero de 1982.
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que de estas puedan dar; que la imparcialidad no niega el diálogo sino que
lo encauza en el derecho, y que la conclusión del debate jurídico abre un
diálogo de retroalimentación social respecto de la decisión.
VI. CANALES DE DIÁLOGO ENTRE EL PODER JUDICIAL Y LA SOCIEDAD
Al momento de presentar las vías por las cuales se puede verificar el
diálogo entre el Poder Judicial y la sociedad, es útil recordar que por dicho
poder podemos hacer referencia a la función o al órgano que ejerce la fun-
ción, de modo que los canales de comunicación están determinados por el
plano en que se entable la conversación. Debido a ello, se presentarán los
canales de comunicación en forma diferenciada, según sea que el diálogo
se presente a nivel de jurisdicción o de organización.
Antes de entrar en el desarrollo de este apartado, cabe acordarse que
en la medida que existe un conocimiento del Poder Judicial por parte de la
sociedad mejora la evaluación que esta tiene de aquel. El desconocimiento
de la labor de los tribunales lleva a que las personas vean su funcionamiento
a través de los medios de comunicación social o de las redes sociales, lo cual
puede distorsionar la imagen del Poder Judicial porque estos obedecen a
intereses particulares y no de fin público. Lo esperable es que el Poder Judicial
dialogue directamente con la sociedad y no a través de intermediarios, de
modo que exista información de primera fuente.
En este punto corresponde plantear qué canales de comunicación pueden
emplearse para que el Poder Judicial, ya sea como órgano o como función,
entable un diálogo social.
1. Las vías de comunicación entre Poder Judicial,
como jurisdicción, y la sociedad
Este punto busca mostrar la forma en que el Poder Judicial, como
función jurisdiccional, cumple con su deber de dialogar con las partes y la
sociedad. Se estableció que en este plano el diálogo se produce a través de
la motivación de las sentencias, el que, por una parte, es una garantía para
controlar que la decisión obedezca al derecho y sus razones, pero también
es un deber de los jueces. Entonces cabe preguntarse qué puede hacerse
en torno a la motivación para que esta facilite una comunicación entre los
jueces y la sociedad.
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Lo primero que debe considerarse es que la comunicación se produce
a través del lenguaje y aquí se genera la dificultad que un lenguaje técnico,
como es el empleado por el derecho y los juristas, también debe llegar a
personas que no tienen necesariamente la preparación para entender la
complejidad del derecho, de modo que la comunicación se dificulta en
función del lenguaje técnico. Aquí bien puede hacerse el símil con un ex-
tranjero que está en un país cuyo idioma no domina, en tanto que para un
lego el escuchar o leer una sentencia puede parecerle un idioma extranjero al
enfrentarse a términos como autos a quo, ad quem, enteusis, litis consorcio,
ab intestato, entre muchos otros.
De la dificultad planteada surge la necesidad para los jueces de usar un
lenguaje claro y que el mensaje contenido a en sus sentencias llegue al mayor
número de personas posibles, sin perder calidad jurídica. Por lenguaje claro
se entiende aquí aquel que, en cuanto a su forma, redacción, selección de las
palabras y explicaciones, transmite un mensaje que cualquier persona que
domine el idioma español puede comprenderlo. Esto en el bien entendido
que el razonamiento judicial contenido en las sentencias no es un ejercicio
para demostrar la erudición del juez ni una obra académica, sino el cum-
plimiento de su deber de dialogar con las partes y la sociedad, lo que, por
lo mismo, corresponde que sea a través de un lenguaje comprensible para
todos los interlocutores.
Debido a lo anterior es que en Chile la Corte Suprema en el año 2015
generó la Comisión de Lenguaje Claro31 para promover el uso del lenguaje
sencillo al interior del Poder Judicial, a la vez que insta por una reflexión sobre
el rol del lenguaje claro en el acceso a la justicia por parte de las personas.
Durante sus años de funcionamiento, la Comisión ha desarrollado diver-
31 Esta Comisión, según se lee en el Informe 2019 sobre lenguaje claro de la Dirección de Asuntos
Internacionales y Derechos Humanos, es el resultado de los compromisos adquiridos por la
Corte Suprema en la Cumbre Judicial Iberoamericana, y que se desprenden de las siguientes
reglas: “1) Nº 11 de las reglas e indicadores en materia de transparencia, rendición de cuentas
e integridad de los sistemas judiciales, aprobados en Chile en Asamblea Plenaria del 2015:
‘para facilitar su comprensión, las resoluciones judiciales deberán fundamentarse en términos
sencillos y claros’. 2) Nº 58 de las Cien Reglas de Brasilia para garantizar el acceso a la justicia
de personas en condición de vulnerabilidad (promover las condiciones necesarias para la tutela
judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva): ‘En las resoluciones
judiciales se emplearán términos y construcciones sintácticas sencillas, sin perjuicio de su rigor
técnico’”. Disponible en: <https://www2.pjud.cl/documents/10179/18948703/8.9.2.+Infor-
me+Comisión+Lenguaje+Claro.pdf/9d4ce7c1-ae5a-4e37-86b8-e8bfa9c9ad43>.
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sas iniciativas, entre las que pueden mencionarse el Glosario de Términos
Jurídicos, talleres para jueces y funcionarios, seminarios para ciudadanos,
concursos de redacción de sentencias en lenguaje claro y una propuesta de
manual de estilo para la redacción de sentencias32.
El uso de un lenguaje claro no es suficiente para facilitar el diálogo entre
jueces y sociedad a través de la motivación de sus resoluciones judiciales, en
tanto también es necesario que las partes y la sociedad se sientan respetadas
en el mensaje de los jueces. Esto plantea la necesidad de un lenguaje inclusi-
vo, entendido “como una forma de hablar y escribir sin sesgos o tonos que
reflejen visiones prejuiciosas, estereotipadas o discriminatorias de personas o
grupos”33. Lo cual ha sido promovido por el Poder Judicial chileno a través
de la Política de Igualdad de Género y No Discriminación34, en particular a
través de la Secretaría Técnica de Igualdad de Género y No Discriminación,
la que, entre otras iniciativas, elaboró un manual para el uso del lenguaje
inclusivo no sexista en el Poder Judicial de Chile35.
La existencia de una motivación de las sentencias con un lenguaje claro e
inclusivo no es suficiente si el juez solo dialoga con las partes y, por lo mismo,
se debe garantizar el acceso expedito de las resoluciones judiciales a quien las
requiera, salvo casos de excepción en que la reserva se justifique, como en
el que aparezcan menores de edad vulnerados en sus derechos. Lo anterior
no atiende al contenido de la resolución como forma comunicativa, sino a
cómo el órgano judicial pone a disposición de las partes y la sociedad esa
sentencia motivada de forma clara e inclusiva, de modo que ello será visto
más adelante cuando corresponda analizar el diálogo entre la organización
judicial y la sociedad.
De acuerdo con lo expuesto, puede afirmarse que el Poder Judicial, en
tanto jurisdicción, dialoga con la sociedad a través de una motivación jurídica
32 Este manual puede descargarse en el siguiente enlace: <http://daidh.pjud.cl/daidh/wp-con-
tent/uploads/2019/05/Manual-digital.pdf>.
33 Manual para el uso del lenguaje inclusivo no sexista en el Poder Judicial de Chile (2021),
p. 5. Disponible en: <http://secretariadegenero.pjud.cl/images/stignd/proyectos/ManualLen-
guajeInclusivo/ManualLenguajeInclusivo_PJUD2021.pdf>.
34 Adoptada por la Corte Suprema de Justicia, con fecha 5 de febrero de 2018, en antecedentes
AD 1450-2017 y complementada por resolución del mismo tribunal de 18 de junio de 2019,
que aprueba la Institucionalidad de Igualdad de Género y No Discriminación del Poder Judicial.
35 Este puede consultarse en el siguiente enlace: <http://secretariadegenero.pjud.cl/images/
stignd/proyectos/ManualLenguajeInclusivo/ManualLenguajeInclusivo_PJUD2021.pdf>.
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inclusiva y clara. Existe una preocupación en el Poder Judicial chileno a ese
respecto, pero sería un yerro plantear que no es una temática para abordar
en una nueva Constitución, dado que la regulación a la que se ha hecho
referencia tiene la fragilidad de estar sustentada en autos acordado o actas
de la Corte Suprema, con lo cual puede cambiar en cualquier momento y,
por lo mismo, sería deseable que esas características se elevaran a la categoría
de deberes constitucionales.
En el sentido anterior y tomando como referencias los artículos 19, 27
y 56 del Código Iberoamericano de Ética Judicial36 se propone el siguiente
texto constitucional:
“Las resoluciones judiciales deben ser motivadas con base a un razona-
miento jurídico válido que sea reproducible, claro, inclusivo y transpa-
rente. Corresponderá a una ley de quorum calificado establecer los casos
en que podrán imponerse restricciones a la publicidad de las resoluciones
judiciales, en resguardo de los derechos de los intervinientes en el proceso
o de terceros”.
2. Las vías de comunicación entre
Poder Judicial como organización y la sociedad
En este apartado se aborda el diálogo entre Poder Judicial y la sociedad
desde el punto de vista de la organización, esto es, cómo el órgano judicial
se relaciona con la sociedad en la cual se encuentra inserto, en tanto quedó
previamente establecido que aquello es un deber. A este respecto se deben
establecer dos vías: una de tipo estructural que busca generar el diálogo desde
dentro del mismo órgano, pero también otra que está orientada a facilitar la
comunicación entre ambos interlocutores. Debido a ello se hará un análisis
diferenciado de las dos situaciones planteadas porque las respuestas son
distintas, según se trate de uno u otro caso.
36 “Artículo 19º.- Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente
válidas, aptas para justificar la decisión”.
“Artículo 27º.- Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir
a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión
de las razones expuestas”.
“Artículo 56º.- La transparencia de las actuaciones del juez es una garantía de la justicia de
sus decisiones”.
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2.1. Diálogo social de tipo estructural
En relación con un diálogo social que se produzca al interior del Poder
Judicial, antes que todo, ello pasa por la creación de un órgano que asuma
las tareas organizativas del Poder Judicial y, de este modo, exista una separa-
ción de las funciones jurisdiccionales de las administrativas. Dichos órganos
son normalmente denominados Consejos de la Magistratura, y a estos se
les traspasan las funciones sobre el desarrollo profesional de los jueces que
antes correspondía a una cúspide judicial o a los poderes políticos. Este es
el camino que siguió Italia con su Constitución de 194737 y España con
la Carta Fundamental de 197838, países que se traen a colación porque, al
igual que Chile, tras experiencias totalitarias decidieron darse una nueva
Constitución democrática y sin sesgos autoritarios. Ambos países abrieron
el diálogo hacia la sociedad, pero desde dentro de Poder Judicial, mediante
la incorporación de miembros externos a la judicatura.
Este trabajo no tiene por objeto analizar la necesidad de la creación de
un Consejo de la Magistratura en Chile. Sin perjuicio de ello, cabe decir
que debiese establecerse dicho órgano para separar las funciones jurisdiccio-
nales de las administrativas, dejando las primeras a los jueces, y al Consejo,
las segundas, como forma de fortalecer la imparcialidad e independencia
37 De acuerdo con el artículo 105 de la Constitución italiana, corresponden al “Consejo
superior de la magistratura, según las normas del ordenamiento judicial, las admisiones, las
asignaciones y los traslados, los ascensos y las medidas disciplinarias respecto a los magistrados”.
El texto constitucional, en cuanto a la composición del Consejo, en su artículo 104 contempla
como miembros natos o por derecho propio al presidente de la República, al presidente y al
procurador general de la Corte de Casación, y miembros elegidos cada cuatro años. Estos
últimos, en una proporción de 2/3 tercios togados o de origen judicial, mientras que un 1/3
son laicos o ajenos al Poder Judicial. Los primeros son elegidos por la totalidad de los magis-
trados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categorías, mientras que los segundos
son designados por el Parlamento, en sesión conjunta entre catedráticos titulares en materias
jurídicas y abogados con quince años de ejercicio.
38 El artículo 122.2 de la Constitución española crea el Consejo General del Poder Judicial
como órgano de gobierno del Poder Judicial y entrega a una ley orgánica su estatuto, las incom-
patibilidades de sus vocales y sus funciones. Dentro de estas últimas, como base, le corresponde
los nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. En cuanto a su composición,
de acuerdo con el artículo 122.3 de la Constitución, el Consejo está integrado, con derecho
propio, por el presidente del Tribunal Supremo, quien, además, lo preside. También existen
veinte miembros de elección, con duración de cinco años, nombrados por el rey, de los cuales
doce provienen de todas las categorías judiciales, según determine una ley orgánica. Cuatro
son propuestos por el Congreso de los Diputados y otros cuatro por el Senado.
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judicial. Creado este órgano, se le deben incorporar miembros ajenos al
Poder Judicial para generar una apertura a la sociedad, a la vez que se evita
un corporativismo. De esta forma, al interior del Consejo y sus comisiones
convivirán jueces y personas ajenas a la carrera judicial, lo cual permite con-
frontar ideas provenientes de los jueces y otras con origen en la sociedad. Es
necesario que los miembros del Consejo de origen judicial sean más que los
externos y que los primeros sean nombrados por el propio Poder Judicial,
para prevenir que el órgano pueda politizarse y, con este resguardo, cumpla
su rol de garante de la independencia de los jueces.
Otra vía estructural para permitir el diálogo del Poder Judicial y la
sociedad es la incorporación de los juicios por jurado, lo cual supone que
personas externas al Poder Judicial tomen la decisión estimatoria o deses-
timatoria. Este camino para Chile requiere de mayor estudio y debiera ser
objeto de un trabajo diverso, dado lo complejo que resulta el cambio de un
modelo de jueces profesionales a uno de jurado. En particular, Chile tiene
una tradición de motivación de las decisiones judiciales, y debe sopesarse
si se justifica sacrificar esa garantía por una ganancia en legitimidad social
que representa el sistema de jurado. Este tipo de juicio es una alternativa
para incrementar el diálogo social, pero debe analizarse sus costos y, de ser
viable, en qué condiciones puede prosperar.
La tercera y última medida de diálogo estructural del Poder Judicial con
la sociedad es la incorporación a los tribunales de miembros externos a la
carrera judicial. En nuestro país, debemos recordar que para la Corte Supre-
ma, según el artículo 78 de la Constitución de 1980, de sus 21 miembros,
5 son abogados extraños a la administración de justicia, los que deben tener
a lo menos 15 años de título, haberse destacado en la actividad profesional
o universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley orgánica
constitucional respectiva. Esta fórmula debiese mantenerse, pero se considera
aquí que es preferible abrir el ingreso al Poder Judicial de personas ajenas a
la carrera, cumplidas las exigencias legales, a los cargos de juez de primera
instancia con prescindencia de que se trate de juez de comuna, provincia o
de asiento de Corte. No se estima conveniente el ingreso a nivel de Corte
de Apelaciones o de Corte Suprema de miembros externos, porque quien
ha cumplido la labor de juez está en mejor pie para realizar una función
revisora, en tanto sabe lo que significa elaborar un fallo en primera instancia.
La Corte Suprema ha sido y es consciente de la necesidad de cambios
en el diseño institucional del Poder Judicial chileno. Es así como a partir de
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sus jornadas de reflexión del año 2014 en Chillán39, ante la eventualidad de
una reforma constitucional, mediante el Acta Nº 186-2014, acuerda instar
por la separación de sus funciones jurisdiccionales de las no jurisdicciona-
les, a través de un órgano interno integrado por representantes de todos
los estamentos40: jueces, profesionales y empleados. El cambio, de acuerdo
con el Acta Nº 56-201441, ha sido mediante la creación de tres comités de
la Corte Suprema, separados por unidades temáticas: modernización42, co-
municaciones43 y personas44. El Comité de Modernización estará compuesto
por seis ministros de la misma Corte Suprema; en tanto, los de Comuni-
cación y Personas estarán conformados por cinco ministros, y para adoptar
los acuerdos se necesitan cuatro votos. Los comités cumplen “una función
asesora del Pleno y entregarán a este proposiciones para que instruya a las
unidades técnicas la ejecución de proyectos o acciones concretas”.
Si se observa, los comités no son otra cosa que órganos asesores de la
Corte Suprema integrados por algunos de sus propios ministros, sin que
exista un cambio sustancial. En estos comités participan representantes de
los estamentos que componen el Poder Judicial y sus asociaciones gremiales,
pero solo con un carácter consultivo. En definitiva, sigue siendo el Pleno de
la Corte Suprema el órgano que tiene la superintendencia del Poder Judicial,
pero que es asesorado por sus propios ministros reunidos en comités que,
39 Estas ideas fueron reafirmadas por la Corte Suprema en las jornadas de reflexión que llevó a
cabo en diciembre del año 2020, lo cual cobra importancia, porque a esa fecha ya se había apro-
bado la elaboración de una nueva Constitución en el plebiscito de diciembre de ese mismo año.
40 Cabe señalar que, en dicho acuerdo, los ministros Pierry, Cisternas y Chevesich estuvieron
por que dicho órgano también incluyera a miembros extraños a la judicatura, mientras que
Künsemüller, Brito, Muñoz y Cerda fueron del parecer de radicar las funciones no jurisdic-
cionales en una entidad externa al Poder Judicial de composición mixta. Sumándose a estos
últimos Ballesteros, pero sin precisar el carácter mixto o no de este órgano externo.
41 El acta vigente es la Nº 60-2018, de la Corte Suprema, porque reemplazó a la Nº 56-2014.
42 El Acta Nº 56-2014 dispone que “el Comité de Modernización será el encargado de proponer
al Pleno las líneas de acción que deben orientar el desarrollo del Poder Judicial, considerando
las buenas prácticas, las oportunidades de innovación y las experiencias comparadas”.
43 El Acta Nº 56 dispone que el “Comité de Comunicaciones será el encargado de proponer al
Pleno las líneas de acción relativas a los flujos de información; tipos de comunicación; a la cultura
organizacional; a la identidad e imagen y a la difusión de las actividades del Poder Judicial”.
44 El Acta Nº 56 dispone que el “Comité de Personas será el encargado de proponer al Pleno las
líneas de acción relacionadas con los temas de desarrollo, evolución y mejoras de las personas
pertenecientes a la organización”.
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de manera consultiva, oyen a los distintos estamentos judiciales. De ello
resulta que hay una declaración de principios en cuanto a separar funciones
jurisdiccionales y administrativas, pero los remedios, esto es, los respectivos
comités son más de lo mismo, porque no existe un desprendimiento real
de atribuciones.
Los cambios de tipo estructural de que se ha dado cuenta requieren ser
recogidos en el texto constitucional porque apuntan al diseño institucional
del Poder Judicial. De ellas se adhiere a la creación de un Consejo de la
Magistratura con integración de algunos vocales externos, pero con las pre-
cauciones señaladas. También se impulsa ampliar el espectro de tribunales
a los cuales pueden entrar personas externas al Poder Judicial, sin que ello
alcance a las Cortes por razones expuestas, sin perjuicio de que es algo su-
jeto a discusión. Finalmente, en cuanto a la adopción de juicio por jurado,
se estima que no es acorde a la tradición de nuestro país y la exigencia de
motivación juridicial, pero que bien puede discutirse.
Debido a lo anterior, se proponen dos artículos que podría tener un
nuevo texto constitucional, solo en cuanto a la Consejo de la Magistratura
y al ingreso al Poder Judicial, pero no en cuanto al juicio por jurados. Estos
artículos son parciales, porque están referidos a la temática aquí estudiada, de
modo que deben tener una extensión mayor y su desarrollo complementario
podrá ser consultado en otras obras45.
El artículo que se propone en cuanto a la composición de miembros
externos al Consejo de la Magistratura es el siguiente:
“La magistratura será organizada por un Consejo Superior que, para garan-
tizar la imparcialidad y la independencia judicial, tendrá a su cargo el esta-
tuto jurídico de los magistrados. En consecuencia, le corresponderá, entre
otras atribuciones, sus nombramientos, evaluaciones, capacitación, régimen
disciplinario y representación de los jueces. Una ley orgánica establecerá su
estructura, funcionamiento y la manera en que ejercerá sus atribuciones. Esta
ley para su modificación deberá contar con un informe del Consejo, en los
mismos términos que la Ley Orgánica de la Magistratura.
El Consejo estará integrado por veintiún vocales de elección, de los cuales doce
son de origen judicial y nueve externos, y será presidido por el vocal de origen
judicial que en la primera sesión obtenga la mayoría absoluta de votos. En caso
45 En este sentido puede consultarse, de mi autoría, el libro Organización de la jurisdicción en
Chile. Análisis y bases de discusión para un nuevo diseño institucional (2021).
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de no alcanzarse dicha mayoría, deberá procederse a una segunda votación
entre quienes alcancen las tres primeras mayorías, resultando elegido quien
obtenga más votos. Dentro de los vocales de origen judicial, dos pertenecerán
a la Corte Suprema, tres a las Cortes de Apelaciones y siete a jueces de letras,
seleccionados por las primeras mayorías de cada una de estas magistraturas.
Las siguientes tres mayorías de cada magistratura pasarán a tener el carácter
de vocales suplentes”.
El artículo que se propone en cuanto al ingreso al órgano judicial es el
siguiente:
“Los nombramientos en la magistratura serán mediante concurso público de
oposición por mérito e igualdad de género, al que podrán oponerse todos
quienes reúnan los requisitos del cargo de que se trata. Para los cargos de juez
se deberá haber aprobado en la Academia Judicial un curso de formación y
haberse desempeñado satisfactoriamente como juez adjunto durante un año.
Los abogados externos y los jueces podrán oponerse a cualquier cargo de
juez de letras, debiendo considerarse su experiencia en el cargo, evaluaciones
y perfeccionamiento”.
2.2. Diálogo social de entre la organización judicial y la sociedad
Una vez señalada la vía estructural para el diálogo entre el Poder Judicial
y la sociedad desde dentro de la misma organización, cabe ahora examinar
la vía de comunicación entre la organización judicial y la sociedad. Es aquí
donde propiamente existen dos interlocutores que mantienen su individuali-
dad y desde ella dialogan, ya sea como transmisor o receptor de un mensaje.
La comunicación para que sea tal debe fluir en dos vías: una en que el
propio Poder Judicial transmite un mensaje a la sociedad y, en una segunda
vía, en que esta plantea una inquietud a aquel. Según se tuvo oportunidad
de ver, la percepción que la sociedad tiene sobre el Poder Judicial mejora
cuando está informada de su labor y funcionamiento; de ahí la necesidad de
que la organización judicial tienda puentes comunicativos con la sociedad.
En el sentido inverso de comunicación, es cada vez más frecuente que di-
versos actores sociales requieran información y pronunciamientos respecto
de cómo se están resolviendo determinadas materias por los jueces. Entre
tales actores se encuentran organizaciones, grupos o colectivos que pro-
mueven la protección de los derechos humanos, de grupos desaventajados
o el medio ambiente.
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En este diálogo es fundamental el principio de transparencia del Poder
Judicial como base para generar una comunicación entre la organización
judicial y la sociedad. De acuerdo con los artículos 56 y 57 del Código
Iberoamericano de Ética Judicial, ya referido, el juez tiene el deber de trans-
parencia como una forma de garantizar la justicia de sus decisiones y, por
lo mismo, conforme a derecho debe ofrecer información útil, pertinente,
comprensible y fiable. De ahí que en una apertura de la Corte Suprema a la
comunidad, el 4 de enero de 2002, mediante el Acta Nº 159-2001, creó la
Dirección de Comunicaciones del Poder Judicial con la tarea de difusión y
de contacto con los medios de comunicación y la comunidad, con base en
la Política y Estrategia de Comunicaciones del Poder Judicial. Dicha polí-
tica busca informar y educar sobre la administración de justicia; persuadir
sobre la importancia de una justicia eficiente, autónoma e independiente, y
cambiar las percepciones negativas frente a la justicia, generando confianza
y respeto por su labor46.
To d o c u a n t o s e h a d i c h o q u e d a c u b i e r t o p o r e l P l a n E s t r a t é g i c o d e l Po d e r
Judicial, período 2021-2025, adoptado por la Corte Suprema mediante el
Acta Nº 162-2019. Esto porque dicho plan tiene como uno de sus ejes el
de impacto de la sociedad, que lo entiende como “[a]dministrar justicia,
garantizando el acceso a ella, visualizándola como un servicio esencial del
Estado contemporáneo, que permite mantener un orden en la sociedad a
través de una respuesta jurisdiccional apegada al ordenamiento jurídico,
oportuna, cercana, y comprensible y no discriminatoria”. Este eje se desglosa
en cuatro objetivos:
“1.1 Mejorar la percepción de la ciudadanía respecto de la contabilidad,
oportunidad y transparencia del Poder Judicial. 1.2 Potenciar la argumenta-
ción jurídica de las decisiones jurisdiccionales 1.3 Estimular la cercanía y la
46 La Corte Suprema, con fecha 24 de octubre de 2018, aprobó la nueva política de comu-
nicaciones propuesta por el Comité de Comunicaciones del Poder Judicial. Entre las acciones
inmediatas se contemplan el realizar vocerías más frecuentes; planificar cuatro hitos anuales
de actividad comunicacional en el país para que se tenga una temática común; realizar se-
minarios sobre aportes del Poder Judicial respeto de los derechos humanos; uso intensivo de
redes sociales y PJUDTV; designación de voceros por sala, para explicar fallos más relevantes;
publicar mensualmente fallos relevantes de la Corte Suprema; culminar un completo sitio web
de noticias del Poder Judicial; generación de reuniones periódicas del presidente de la Corte
Suprema o del vocero o de otros ministros con líderes de opinión; potenciar encuentros de
ministros y jueces con grupos sociales e instalar un grupo de trabajo que analice la situación
de contexto e interna del Poder Judicial.
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inclusión con la sociedad, mediante la aplicación de políticas de vinculación
con el medio, y en lo concerniente a igualdad de género y no discriminación,
niñez, derechos humanos y migrantes. 1.4 Fortalecer el uso de lenguaje com-
prensible en su relación con la ciudadanía”.
Desde el punto de vista del Poder Judicial y los mensajes que desea trans-
mitir, son útiles las vocerías en que los jueces dan a conocer sus resoluciones:
una política, de relación con los medios y la sociedad; la existencia de un
órgano interno encargado de llevar adelante esa política, y la utilización de
las redes sociales, entre otras. Al mismo tiempo, se requiere la presencia de
canales por medio de los cuales los miembros de la sociedad puedan plantear
sus solicitudes de información o bien de alguna explicación, ya sea que la
respuesta adopte la forma de una nota, una cápsula informativa u otra forma.
Es claro que sobre la temática planteada existe una preocupación y avance
desde la Corte Suprema, pero nuevamente está el problema que procede
de una cúspide judicial y tiene la fragilidad de emanar de un instrumento
normativo infralegal, como son los autos acordados y actas de dicha Corte. Es
necesario que el Consejo de la Magistratura fije las políticas de comunicación
y de relación con los usuarios, en particular, y con la sociedad en general,
lo cual debiese consagrarse a nivel constitucional. Sin perjuicio de todo lo
dicho, no debe perderse de vista que la labor comunicativa del Poder Judicial
tiene como limitante el derecho y sus razones, en razón de que en ocasiones
el ejercicio de la función jurisdiccional es contramayoritario, como puede
ser el caso de la defensa de los derechos fundamentales de una minoría.
A efectos del reconocimiento constitucional a la forma de diálogo pre-
sentada se propone el siguiente texto:
“El Consejo de la Magistratura, en aplicación del deber de transparencia judi-
cial, establecerá una política y estrategia de comunicaciones del poder judicial
que ofrezca información de fácil acceso, útil, comprensible y fiable desde el
derecho. Su ley orgánica regulará la forma en que el Consejo implementará
la obligación de relacionarse con la sociedad”.
VII. CONCLUSIONES
El proceso constituyente en que se encuentra Chile impone la necesidad
de articular un Poder Judicial que dialogue con la sociedad de la cual forma
parte, lo cual supone abandonar una organización judicial que presenta una
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estructura judicial jerárquica y piramidal con clara dependencia de los jueces
a una cúspide judicial y al Poder Ejecutivo. Un modelo como el descrito no
fomenta el diálogo de los jueces con la sociedad, porque exacerba el sentido
de autoritativo de los jueces; a lo más, centra ese diálogo en la Corte Suprema
por ser el tribunal más alto de la jerarquía judicial chilena y, por lo mismo,
es quien habla en nombre del Poder Judicial.
El análisis constató que, en la medida de que existe un conocimiento del
Poder Judicial por parte de la sociedad, mejora la evaluación que esta tiene
de aquel. El desconocimiento de la labor de los tribunales lleva a que las
personas vean su funcionamiento a través de los medios de comunicación
social o de las redes sociales, lo cual puede distorsionar la imagen del Poder
Judicial porque obedecen a intereses particulares y no necesariamente de fin
público. Lo esperable es que el Poder Judicial dialogue directamente con la
sociedad y no a través de intermediarios, de modo que exista información
de primera fuente.
El punto de partida del presente trabajo fue determinar que el sintagma
“poder judicial” es ambiguo y puede tener usos lingüísticos diversos por pre-
sentar varias acepciones, esto es, puede hacer reseña tanto a la función como
al órgano que ejerce la función, lo que se traduce en que dicho sintagma
refiere a un plano jurisdiccional que corresponde individualmente a cada
juez o a otro de carácter orgánico, que mira al conjunto de la judicatura,
que lo entiende como un órgano de justicia compuesto por todos los jueces.
Una visión bipartita de dicho sintagma permitió fijar los niveles del análisis
para establecer si el diálogo entre la sociedad y el Poder Judicial es desde
el órgano o desde de la función, esto es, si se dialoga con la organización
judicial o con cada juez al momento de ejercer jurisdicción.
Se estableció que el Estado constitucional de derecho, junto con poner
énfasis en la protección de los derechos fundamentales, exige un deber de
motivación exhaustivo de las decisiones de autoridad y, en particular, de
las resoluciones judiciales, lo cual significa que el Poder Judicial, como
jurisdicción y en un plano jurídico, dialoga con la sociedad a través de
cada uno de los jueces, dado que al momento de dictar sus resoluciones y,
particularmente sus sentencias, deben motivarlas para que las partes, como
así también cualquier persona, puedan hacer un escrutinio sobre la forma
en que se resolvió. De ahí es que surge el deber de diálogo del Poder Judi-
cial –como jurisdicción– y la sociedad, donde la motivación es el canal de
comunicación.
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En cuanto al deber de diálogo entre Poder Judicial –como organización–
y la sociedad, este se justificó, en primer lugar, recurriendo a las ciencias de
la administración y el enfoque de la teórica de sistemas para considerar a la
organización judicial como un sistema abierto. Esto es así, porque al Poder
Judicial, como organización, ingresa un sinnúmero de requerimientos que
son atendidos por los diversos tribunales que lo componen, de acuerdo con
la competencia de cada uno. Los requerimientos que recibe la organización
judicial no solo provienen de intervinientes propiamente tales, sino también
de actores políticos o sociales y, en este sentido, se trata de entradas que
también deben ser procesadas y dárseles respuesta desde el derecho.
La segunda línea justificativa que se erigió para el diálogo de la organiza-
ción judicial y la sociedad fue de tipo político, en tanto todo poder público
se reconduce al pueblo y es ahí donde radica la legitimidad de origen y de
ejercicio que lo diferencia del poder despótico. El Poder Judicial, siendo
un poder del Estado, encuentra una legitimidad, tanto de origen como
de ejercicio, en el pueblo. Lo anterior es necesario para el sometimiento
voluntario a las decisiones judiciales, en tanto no es sostenible que todas
ellas sean cumplidas compulsivamente. Los jueces, como administradores
del Poder Judicial, deben rendir cuenta y transparentar cómo llevan a cabo
la tarea que les ha sido encomendada.
Una vez que se fijó el deber de diálogo del Poder Judicial con la sociedad
en sus dos niveles, al mismo tiempo fue determinado un límite para ese
diálogo: el derecho y sus razones. Esto es así porque la función del Poder
Judicial es la función jurisdiccional, la que supone la aplicación imparcial e
independiente del derecho por las razones que el mismo derecho suministra.
Los jueces y el órgano judicial deben tener todo el diálogo que sea necesario,
siempre y cuando no sustituyan las razones del derecho por otras diversas.
El considerar las demandas sociales no implica un determinado resultado
jurisdiccional, pero el órgano judicial debe hacerse cargo de ellas, porque,
de lo contrario, genera una tensión entre el subsistema judicial y el sistema
social del que forma parte. Esa tensión puede impactar negativamente en
la legitimidad del Poder Judicial y, por lo mismo, en el sometimiento vo-
luntario a las decisiones judiciales.
En torno al diálogo del Poder Judicial y la sociedad, fueron presentados
los obstáculos que usualmente se encuentran y, al mismo tiempo, fueron
desvirtuados. En general se observaron dos argumentos que justificarían
que los jueces no dialoguen con la sociedad: el primero de ellos, que ese
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diálogo se da con la motivación de las sentencias, sin que sea necesario algo
más, y la segunda razón es el resguardo de la imparcialidad judicial. A estas
dos razones se agregó una tercera, relacionada con la función conclusiva del
debate que cumplen los jueces, en el sentido que quien resuelve, en algún
punto, no escucha más razones.
Con respecto a que los jueces hablan a través de sus sentencias, ello es
correcto en lo que respecta al Poder Judicial como jurisdicción, en tanto la
motivación es la vía a través de la cual las partes en el proceso y la sociedad
en general pueden imponerse del razonamiento del juez. No obstante, es
incorrecto pensar que el diálogo del Poder Judicial, en lo jurisdiccional, se
agota con la sola sentencia, esto en razón que en ocasiones la motivación es
insuficiente o derechamente inexistente. En otras oportunidades, existiendo
motivación, esta resulta de difícil comprensión para un lego, o la resolución
resulta inaccesible para un interesado sin conocimientos del funcionamiento
del sistema judicial.
En cuanto al argumento de la imparcialidad, cuando se emplea para
desestimar un diálogo de los jueces con la sociedad, es correcto que los
jueces no deben anticipar opinión y han de ser prudentes en sus relaciones
sociales. Sin perjuicio de ello, el principio de imparcialidad no puede usarse
de excusa para que los jueces no dialoguen con la sociedad. Más bien cabría
decir que los jueces tienen dos deberes: los de imparcialidad y de diálogo.
El problema no es tener que elegir entre uno u otro deber, sino cómo se
pueden articular para que ambos convivan. Ello es posible si el diálogo es
desde el derecho, porque en ese caso el juez mantiene el desinterés que es
propio de la imparcialidad, esto es, la imparcialidad no impide el diálogo,
sino que lo encauza en el derecho y sus razones.
El último obstáculo analizado que dificulta el diálogo de los jueces con la
sociedad es que estos clausuran el debate y, por lo mismo, el dialogar podría
ser entendido como la reapertura de un caso concluido o una pérdida de
legitimidad de la decisión ante una debilidad que se pueda observar en ese
diálogo. Esta posición es equivocada porque tomar una decisión no impli-
ca desentenderse de sus consecuencias, en tanto las resoluciones judiciales
tienen efectos en la sociedad y, por lo mismo, la teoría de sistemas muestra
que debe existir una retroalimentación por parte de la organización respecto
de las decisiones que esta incorpora a la sociedad.
En lo que respecta a los canales de comunicación entre el Poder Judi-
cial y la sociedad, se comenzó abordándolos desde el nivel jurisdiccional
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y estableciendo la necesidad de que la motivación judicial sea expresada a
través de un lenguaje claro e inclusivo. Se señaló que la comunicación se
produce a través del lenguaje, y aquí se genera la dificultad que un lenguaje
técnico, como es el empleado por el derecho y los juristas, también debe
llegar a personas que no tiene necesariamente la preparación para entender
la complejidad del derecho. De la dificultad planteada surge el imperativo
para los jueces de usar un lenguaje claro y que el mensaje contenido en sus
sentencias llegue al mayor número de personas posibles sin perder calidad
jurídica. Por lenguaje claro se entendió aquí a aquel en cuanto a su forma,
redacción, selección de las palabras y explicaciones transmite un mensaje
que cualquier persona que domine el idioma español puede comprenderlo.
El uso de un lenguaje claro no es suficiente para facilitar el diálogo entre
jueces y sociedad a través de la motivación de sus resoluciones judiciales,
en tanto también es ineludible que las partes y la sociedad se sientan respe-
tadas en el mensaje de los jueces. Esto plantea la necesidad de un lenguaje
inclusivo, entendido “como una forma de hablar y escribir sin sesgos o
tonos que reflejen visiones prejuiciosas, estereotipadas o discriminatorias
de personas o grupos”47.
Sobre la relación entre Poder Judicial y la sociedad, desde el punto de
vista de la organización, se establecieron dos canales de información, uno de
tipo estructural que busca generar el diálogo social desde dentro del mismo
órgano, pero también otro que está orientado a facilitar la comunicación
entre ambos interlocutores. En cuanto al diálogo social de tipo estructural,
se sostuvo la creación de un Consejo de la Magistratura con integración
parcial de vocales externos y con resguardos que eviten la politización del
Consejo; analizar la pertinencia de juicios por jurado; y, ampliar el ingreso
de miembros externos al Poder Judicial a nivel de jueces.
Al nivel de diálogo entre la organización judicial y la sociedad, como
interlocutores individuales, se señalaron como canales comunicativos del
Poder Judicial hacia la sociedad: las vocerías en que los jueces dan a conocer
sus resoluciones; una política de relación con los medios y la sociedad; la
existencia de un órgano interno encargado de llevar adelante esa política,
y la utilización de las redes sociales, entre otras. En el ejercicio comunica-
47 Manual para el uso del lenguaje inclusivo no sexista en el Poder Judicial de Chile (2021),
p. 5. Disponible en: <http://secretariadegenero.pjud.cl/images/stignd/proyectos/ManualLen-
guajeInclusivo/ManualLenguajeInclusivo_PJUD2021.pdf>.
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tivo inverso se expresó la existencia de canales por medio de los cuales los
miembros de la sociedad puedan plantear sus solicitudes de información o
bien alguna explicación, ya sea que la respuesta adopte la forma de una nota,
una cápsula informativa u otra forma. A este respecto, se propuso que el
Consejo de la Magistratura fije las políticas de comunicación y de relación
con los usuarios, en particular, y con la sociedad, en general, lo cual debiese
consagrarse a nivel constitucional.
A lo largo del presente trabajo se dio cuenta que desde la Corte Suprema
ha existido una preocupación en cuanto a una apertura y diálogo con la
sociedad, pero existe un problema de fondo, esto es, que aquello procede
de una cúspide judicial y tiene la fragilidad de emanar de un instrumento
normativo infralegal, como son los autos acordados y actas de dicha Corte.
De ahí que fuere propuesto el reconocimiento constitucional del deber
de diálogo del Poder Judicial con la sociedad tanto a nivel jurisdiccional
como organizacional, y que la implementación de las políticas y canales
de comunicación entre el órgano judicial y los jueces quedara a cargo del
Consejo de la Magistratura.
Finalmente, este trabajo recogió el contenido teórico y propuso diversos
artículos enfocados en el diálogo del Poder Judicial con la sociedad, los que
deberán ser complementados con un enfoque mayor del que se ha tenido acá.
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NICOLÁS HUMERES GUAJARDO CONTROL JURÍDICO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA JUDICATURA
CONTROL JURÍDICO DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE LA JUDICATURA
LEGAL CONTROL OF THE ADMINISTRATIVE ACTS OF THE JUDICIARY
NICOLÁS HUMERES GUAJARDO*
“En la ‘administración de la jurisdicción’ entendida
en términos de modelo es claro que no existiría espacio
para el ejercicio de alguna suerte de gobierno políti-
co-administrativo de los jueces”.
PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ
RESUMEN: En el presente trabajo se aborda la naturaleza administrativa de las
decisiones no jurisdiccionales adoptadas por autoridades dotadas de potestades
públicas vinculadas a la judicatura. Se destaca la necesidad de que el proceso
constituyente reconozca y establezca la necesidad de establecer mecanismos eca-
ces de control de la actividad administrativa, que garanticen el derecho a la tutela
judicial efectiva de los jueces, funcionarios y ciudadanos que puedan verse afec-
tados por el ejercicio de las decisiones administrativas adoptadas en el contexto de
la actividad administrativa vinculada a la jurisdicción.
PALABRAS CLAVE: Judicatura, acto administrativo, justicia administrativa.
ABSTRACT: is paper addresses the administrative nature of non-jurisdictional
decisions made by authorities with public powers. It is highlighted the need for
the constituent process to recognize and establish the need to establish eective
mechanisms for the control of administrative activity, which guarantee the right
to eective judicial protection of judges, ocials and citizens who may be aected
by the exercise of the administrative decisions taken in the context of administra-
tive activity linked to the jurisdiction.
KEYWORDS: Judiciary, administrative act, administrative justice.
*Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Católica de la Santísima Concepción.
Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Juez titular del
Juzgado de Letras y Garantía de Curanilahue. Correo electrónico: nicolashumeres@gmail.com.
El autor agradece la valiosísima ayuda y orientación del profesor Perfecto Andrés Ibáñez en la
búsqueda de fuentes para el desarrollo de este trabajo.
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ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
El debate vinculado a las bases constitucionales del gobierno judicial
se encuentra fuertemente influido por aquellas definiciones orgánicas que
permitan articular una adecuada distribución de competencias o potestades
actualmente concentradas en la Corte Suprema. Sin ignorar lo relevante de
tales definiciones, en el presente manuscrito pretendemos centrar el foco de
atención en un aspecto poco abordado por la doctrina, pero cuya relevancia
es fundamental para el Estado de derecho; nos referimos al control jurídico
de los actos administrativos vinculados a la judicatura.
En nuestro derecho público, el control jurídico de los actos admi-
nistrativos de los órganos que no forman parte de la Administración
del Estado es un tema lleno de grises y matices. En efecto, tanto la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado (LGBAE) como la Ley Bases de los Procedimientos Adminis-
trativos (LBPA) son aplicables desde una perspectiva orgánica, valga la
redundancia, a los órganos y servicios públicos que forman parte de la
Administración del Estado, pero no a otros poderes públicos en el ejercicio
de su actividad administrativa. Tanto el Poder Legislativo como el Poder
Judicial dictan actos administrativos para el cumplimiento de su función
pública, pero este tipo de actuación formal no se encuentra sometida a
los principios rectores del proceso judicial, pues su objeto no radica en
la emisión de un acto jurisdiccional, sino en permitir o contribuir mate-
rialmente a esa función.
La construcción o concepción de la justicia administrativa desde una
perspectiva sustancial, concebida esta como una garantía del ciudadano (y
que en cierto modo no depende de la existencia de tribunales especiales), es,
en nuestro concepto, un elemento esencial que contribuye a la legitimidad
de las decisiones que deba adoptar la institución encargada de la función
de “gobierno y la administración judicial”.
No es infrecuente que, ante la falta de una perspectiva sistémica, los
horizontes entre los reclamos internos, principalmente ante el superior
jerárquico, muchas veces pueden confundirse con la acción judicial del
afectado. La razón de esto parece obvia, la autoridad judicial llamada a
ejercer la competencia económica o administrativa muchas veces es la misma
–o se encuentra vinculada jerárquica u orgánicamente– con la autoridad
encargada de ejercer la competencia contenciosa. Esta circunstancia puede
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NICOLÁS HUMERES GUAJARDO CONTROL JURÍDICO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA JUDICATURA
significar una confusión entre el procedimiento administrativo y el proceso
contencioso administrativo2. Además, ello es susceptible de provocar algunos
aspectos que debilitan el control y por consiguiente la legitimidad de las
decisiones que se adopten en ejercicio de una función pública administrativa
complementaria a la jurisdicción propiamente tal.
Dicho lo anterior, pretendemos esbozar la aplicación de la narrativa y
principios de la justicia administrativa en el control judicial de los actos
administrativos dictados en el ámbito de la función jurisdiccional. Para tal
objetivo, analizaremos en primer término algunas perspectivas doctrinarias
que reconocen la naturaleza administrativa de las decisiones adoptadas por
los órganos encargados de la función de gobierno y/o administración de la
jurisdicción. Esbozada tal premisa, procederemos a revisar los mecanismos
de impugnación de naturaleza judicial respecto de tales decisiones, con
cierto énfasis en lo sustantivo de sus pronunciamientos, siempre desde la
óptica de la justicia administrativa.
Luego pretendemos aproximarnos a los elementos que, en nuestro
concepto, deberían ser considerados por la nueva Constitución en materia
de justicia administrativa intrajudicial, como garantía que permita tutelar
los derechos e intereses legítimos de quienes se desempeñan en el ámbito
de la judicatura. Empleamos este último concepto para efectos de incluir
a los jueces y funcionarios de tribunales que orgánicamente no integren el
Poder Judicial.
Estimamos que de nada sirve crear una institucionalidad con una estruc-
tura, integración, competencias y/o procedimientos sofisticados encargados
de la función de gobierno y administración judicial si no contamos con
mecanismos que garanticen el recto ejercicio de sus potestades. La garantía
por excelencia es la tutela judicial del ciudadano frente al poder público,
cuestión que en nuestro sistema presenta ciertas complejidades. Por lo mis-
mo, proponemos que debe avanzarse conjuntamente en la desconcentración
de competencias en materia de gobierno y administración judicial y en la
sofisticación de mecanismos o garantías que permitan el adecuado control y
la tutela de los derechos de los jueces, funcionarios y en general ciudadanos
que puedan ser afectados mediante el ejercicio de potestades administrativas
vinculadas a la judicatura.
2 FERRADA (2011), passim.
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II. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL
El derecho de la judicatura no es objeto de análisis exclusivo del derecho
procesal. En efecto, tal como refiere BRONFMAN:
“La mirada clásica del Derecho procesal sobre la labor jurisdiccional es enri-
quecida con aportes desde el Derecho administrativo, Derecho constitucio-
nal, Derecho político, Derecho económico, entre otros, a los que se suma la
contribución de las ciencias de la administración”3.
Cabe mencionar que, en términos simples, la actividad formal dice
relación con la emisión de actos jurídicos administrativos. Por su parte, la
actividad material dice relación con la ejecución de hechos materiales en
ejercicio de una función administrativa. Por ejemplo, el viaje de un funcio-
nario en un vehículo fiscal en ejercicio de sus funciones4.
Bajo el actual diseño de reparto de competencias en materia de gobierno
judicial, la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones –ya sea actuando en
pleno o a través de su presidencia– emiten una serie de actos administra-
tivos, apoyados por la gestión de la Corporación Administrativa del Poder
Judicial (en adelante, CAPJ). A esta entidad le corresponde el ejercicio de la
administración de los recursos humanos, financieros, tecnológicos y mate-
riales destinados al funcionamiento de los tribunales que forman parte del
Poder Judicial. Cabe destacar cómo el artículo 506 del Código Orgánico
de Tribunales atribuye estas potestades a la Corte Suprema, quien la ejerce
a través de la Corporación5.
Es interesante destacar que el inciso 2º del aludido artículo 506 indica
que la CAPJ se regirá por las disposiciones del Código Orgánico de Tribu-
nales, por los autos acordados que dicte la Corte Suprema y por las normas
sobre administración financiera del Estado.
3 BRONFMAN (2017), p. 9.
4 MORAGA (2010), p. 12.
5 Artículo 506 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales: “La administración de los recur-
sos humanos, financieros, tecnológicos y materiales destinados al funcionamiento de la Corte
Suprema, de las Cortes de Apelaciones y de los Juzgados de Letras, de Menores, del Trabajo
y de Cobranza Laboral y Previsional, la ejercerá la Corte Suprema a través de un organismo
denominado Corporación Administrativa del Poder Judicial, con personalidad jurídica, que
dependerá exclusivamente de la misma Corte y tendrá su domicilio en la ciudad en que ésta
funcione”.
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En nuestra opinión, las funciones que la CAPJ debe realizar son un
objeto de interés para el derecho administrativo, y que no han sido abordada
en profundidad por la doctrina6.
III. EL ACTO ADMINISTRATIVO JUDICIAL
Ahora bien, volviendo al eje central de este manuscrito, cabe destacar
que uno de los ejes centrales de la justicia administrativa y del derecho ad-
ministrativo mismo es la noción del acto administrativo. Para GARCÍA DE
ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, “[a]cto administrativo sería así la declaración de
voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Adminis-
tración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria”7-8.
Una concepción sustantiva del acto administrativo (prescindente de lo
orgánico) ha inspirado a algunos autores a afirmar la naturaleza adminis-
trativa de los actos no jurisdiccionales del Poder Judicial o de los actos no
legislativos emanados del Congreso.
En ese sentido, PANTOJA BAUZÁ explica, con base en el derecho com-
parado, cómo los actos emanados del Poder Judicial eran concebidos desde
un punto de vista sustancial o material, no asimilables al acto jurisdiccional
en razón de su contenido y efectos, asimilándolos a actos administrativos,
susceptibles de ser encausados ante los tribunales administrativos9.
En el mismo sentido, Urbano MARÍN VALLEJO sostenía que la invalida-
ción podría comprender también los actos administrativos que producen el
Congreso y el Poder Judicial en ejercicio de sus actividades patrimoniales,
financieras y disciplinarias. El autor destaca que existen algunas dificultades
6 En efecto, no encontramos en el derecho administrativo referencias de la doctrina a esta
institución. En el ámbito del derecho de la judicatura, únicamente encontramos referencias
más bien descriptivas. Véanse LARROUCAU (2020), p. 189, y VARGAS (2018), pp. 84-152.
7 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2015a), p. 584.
8 Estimamos pertinente abordar en este trabajo el estudio del control jurídico de los actos
administrativos singulares, dejando fuera el control jurídico de la potestad normativa o
reglamentaria, por estimar que tales aspectos requieren un análisis más acabado, teniendo
presentes las complejidades y particularidades que subyacen del control jurídico de las normas
administrativas.
9 PANTOJA BAUZÁ (2010), p. 78.
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derivadas de la circunstancia de que la independencia de estos poderes se
proyecta de alguna forma a sus actuaciones administrativas10.
Por su parte, SOTO KLOSS reconoce una tendencia en la potestad de
los jueces para dictar actos administrativos vinculados a la organización
interna del tribunal. Si bien su procedimiento de elaboración difiere de los
actos administrativos que desarrollan la función administrativa del Estado,
la potestad de los jueces correspondería a una “función administrativa de
tipo interno”, con atribuciones o potestades llamadas “domésticas”. El
autor agrega que la diversificación de las actividades estatales en el campo
administrativo y la necesidad de que tales actos sean dictados “en ejercicio
de función administrativa” implica que no solo ejercen esta función los
órganos de la llamada Administración del Estado, sino también órganos
del Congreso Nacional y de los tribunales de justicia, en lo concerniente
a su organización y funcionamiento internos, la administración de sus
bienes y la gestión de su personal, lo que no obsta ni excluye la posibili-
dad de que tales actos puedan afectar a terceros. Se trataría de “función
administrativa” en cuanto esta se concreta y plasma en la prestación de
bienes y servicios específicos a personas determinadas, a fin de satisfacer
una situación de carencia en que estas se encuentran. Mientras la “función
legislativa” del Estado tiene por finalidad la dictación de leyes y la “fun-
ción jurisdiccional” tiene por finalidad resolver conflictos entre partes, la
función estatal de “administrar” tiene por finalidad básica o primordial
prestar bienes y servicios a la comunidad toda, a grupos de personas y a
personas individuales11.
En la doctrina comparada, SAYAGUÉS LASO refiere que es indiferente el
poder a que pertenezca el órgano emisor del acto, pues los órganos legis-
lativos o judiciales, cuando actúan en función administrativa, dictan actos
administrativos12.
Para PIZZORRUSO, las funciones instrumentales a la jurisdicción, como
las funciones vinculadas a la gestión de la relación de empleo de los magis-
trados, la organización de la oficina judicial y a la distribución de los asuntos
son funciones de naturaleza administrativa, independiente del órgano que
10 MARÍN (2000), passim.
11 SOTO KLOSS (2010), pp. 243-244.
12 SAYAGUÉS LAZO (1963), passim.
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las ejerza, y, por consiguiente, deben aplicarse los principios de derecho
administrativo de alcance general13.
En un reciente seminario, el profesor y magistrado emérito de la Segunda
Sala del Tribunal Supremo Español, don Perfecto Andrés IBÁÑEZ, enfatizó
que “para la jurisdicción constitucionalmente entendida no hay nada que
gobernar, nada; el término gobierno debe ser desterrado de nuestro entorno
de cultura y de nuestro entorno legislativo. ¿Por qué? Porque el gobierno
político determina un status subiectionis, una relación general de sujeción
que es incompatible con el estatuto judicial, tanto si se ejerce por un poder
político o parapolítico como si lo ejercen otros jueces; con una particularidad,
la jerarquía entre instancias no requiere jerarquía entre jueces”14.
El profesor IBÁÑEZ cita la opinión de PIZZORRUSO, quien, a su vez,
emplea el concepto de administración de la jurisdicción para referirse al
antiguo “gobierno del poder judicial”. Esta función pública se limitaría a
la emisión de actos singulares relativos al estatuto del juez. Estos actos se
caracterizan por tener componentes altamente reglados, deben ser motivados
y son recurribles.
La tesis del profesor IBÁÑEZ en orden a que en el Poder Judicial “no
hay nada que gobernar” fue expuesta previamente por el autor en su libro
Tercero en discordia. Jurisdicción y juez del estado constitucional. En esta obra
explica que:
“[E]l uso habitual, el verbo ‘gobernar’ denota una actividad de ejercicio de
poder que implica dirección política de la sociedad e impone a los destinatarios
un cierto status subiectionis. Esta se concreta en un conjunto de actuaciones
públicas que implican la elección y la definición de los objetivos y la ulterior
predisposición y administración de medios de diversa índole para alcanzarlos,
gestionados siempre en un marco de notable discrecionalidad. Entre tales me-
dios, se cuentan los personales: un cuerpo jerarquizado de funcionarios, en el
que los inferiores actúan bajo la dirección y por delegación de sus superiores.
En este marco, ‘gobernado’ es alguien que mantiene una relación general de
sujeción con el titular del poder político […]”15.
Estas reflexiones nos parecen bastante consistentes y relevantes para el
actual debate sobre el (mal) denominado “gobierno judicial” en el contexto
13 En ese sentido, PIZZORRUSO (1994), pp. 65-70.
14 ANDRÉS IBÁÑEZ (2021), minuto 55:40 y siguientes.
15 ANDRÉS IBÁÑEZ (2015), pp. 163-164.
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de una nueva Constitución. En efecto, cabe recordar que nuestra actual
Constitución distingue las funciones de gobierno y administración del Es-
tado encomendando la dirección de estas al presidente de la República. Por
lo demás, la distinción entre administración y gobierno ha sido desarrollada
(y criticada) por la doctrina administrativista a propósito de la teoría del
acto político o de gobierno, comprendido este como un “acto jurídico de
derecho público consagrado por la Carta Fundamental y en virtud del cual
los órganos constitucionales disponen de materias o cuestiones de trascen-
dencia para el Estado o que permiten su subsistencia y, en consecuencia, los
sustraen del control judicial anulatorio”16. Esta categoría ha sido cuestionada
debido a la pretensión de inmunidad jurisdiccional.
Así las cosas, la concepción de administración de la jurisdicción nos pare-
ce más apropiada que la noción de gobierno judicial, pues denota un puente
que nos acerca a la noción de control jurídico de las decisiones adoptadas
en ejercicio de una potestad publica, complementaria a la jurisdiccional.
IV. MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN EN
CONTRA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS SINGULARES
1. El recurso de protección
1.1. Antecedentes de contexto del recurso de
protección en el ámbito contencioso administrativo
Bastante se ha escrito sobre el rol del recurso de protección en el ámbito
contencioso administrativo tanto en lo concerniente a su operatividad como
a los problemas vinculados a su proliferación17. Ciertamente, la cultura jurí-
dica chilena se encuentra fuertemente influida por las falencias estructurales
e históricas en materia de justicia administrativa. Una de las principales
falencias en esta materia se encuentra vinculada a la falta de concreción a
nivel legal del mandato contenido en el artículo 87 de la Constitución de
1925 en orden a establecer tribunales contenciosos administrativos.
Esto ciertamente influyó en la articulación de dos mecanismos sustitutos
de lo contencioso administrativo: (i) el rol desempeñado por la Contralo-
16 CORDERO (2015), p. 259.
17 Sobre el particular pueden consultarse los trabajos de SOTO KLOSS (1984), p. 401; PIERRY
(1977), pp. 157-161; FERRADA et al. (2003), passim, y TSCHORNE (2005), pp. 896-897.
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ría General de la República como un sistema de solución de controversias
entre los ciudadanos y el Estado18, y (ii) en la concepción del recurso de
protección como un mecanismo ordinario de control jurídico de la actividad
administrativa19.
Como es sabido, la Controlaría General de la República no tiene
competencia para tomar razón o ejercer su potestad dictaminante respecto
de actos administrativos emanados del Poder Judicial, circunstancia que
evidentemente restringe aun más los mecanismos de impugnación con
que cuentan jueces y funcionarios. Por ello, estimamos que el recurso de
protección en contexto contencioso administrativo está llamado a cumplir
un rol relevante frente a actos administrativos derivados de la actividad
administrativa vinculada a la judicatura.
En ese contexto, si revisamos el estado del arte en la jurisprudencia de los
últimos años, podemos advertir que, a través de la acción de protección, se
han conocido casos vinculados a invalidación de decretos de designación de
funcionarios, terminación anticipada y no renovación de contratas, rechazo
de incentivo al retiro, descuentos y no pago de remuneraciones de jueces y
funcionarios, protección de la maternidad, entre otros.
1.2. El estado del arte: la década del 2000
Consultada la base de datos de jurisprudencia dispuesta por el propio
poder judicial (CENDOC)20, la sentencia más antigua encontrada dice
relación con un caso en que una funcionaria de que contaba con nombra-
miento a contrata hasta el 16 de junio de 2006, y antes de la llegada de dicho
plazo, tuvo conocimiento de que estaba embarazada, por lo que solicitó se
le aplicaran las normas sobre protección de maternidad, específicamente
aquella contenida en el artículo 194 del Código del Trabajo y frente a una
respuesta negativa de parte de la CAPJ, dedujo acción de protección en
contra de la aludida Corporación.
18 CORDERO (2015), p. 616.
19 FERRADA et al. (2003), passim, y TSCHORNE (2005), pp. 896-897.
20 Se trata de la base de datos de búsqueda de jurisprudencia del Centro Documental de la
Corte Suprema (<http://cendoc.pjud.cl/>) y que permite búsqueda de jurisprudencia de Cortes
de Apelaciones, función que al parecer no se encuentra habilitada por el portal de acceso libre
(<http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/>).
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La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la acción de protección
deducida por estimar que “[l]o que afecta a la recurrente no es el hecho de
la llegada del plazo previsto para el término de la relación laboral de derecho
público, sino el acto administrativo que la contrató sólo hasta el 16 de junio
pasado”. El fallo agrega que para “cautelar los derechos reclamados la acción
debió dirigirse en contra de la resolución Exenta Nº 636-2.006 de 10 de abril
pasado que acordó la contrata de la recurrente en esas condiciones, esto es
en contra de la señora Presidente de esta Corte de Apelaciones, solicitando
que por efecto del embarazo sus efectos se extendieran hasta el último día
del fuero que previene el artículo 201 del Código del Trabajo, porque la
recurrida carece de facultades para contratar puesto que sólo ejecuta las
decisiones de esta índole que son adoptadas por autoridades judiciales que
actúan en cuestiones del orden administrativo”21.
Luego, encontramos dos pronunciamientos del año 2009, relacionados
con el no pago de remuneraciones funcionarios. El primer caso dice relación
con el no pago de remuneraciones de un funcionario, quien se encontraba
sometido a un sumario administrativo por haber sido formalizado por la
comisión de un delito y en cuya virtud la CAPJ, por aplicación del artículo
40 del Código Penal, procedió a sacarle de planilla y suspender el pago de
sus remuneraciones a contar de enero 2009. Lo medular del caso estriba en
que, si bien la CAPJ a la fecha de la vista de la causa se encontraba pagando
las remuneraciones adeudadas, pero aún no era reincorporado en la planilla
de pago ordinaria. Esto motivó a que la Corte, en vez de estimar que el
recurso había perdido oportunidad, acogiera el recurso declarando que la
CAPJ debía cumplir con “el pago de las remuneraciones con la periodici-
dad establecida en la ley y en la oportunidad en que se cancela la planilla
ordinaria a los funcionarios del poder judicial”22.
El segundo caso dice relación con el no pago de remuneraciones del ad-
ministrador de un tribunal, quien estuvo suspendido en dos oportunidades.
La acción fue rechazada por carecer de oportunidad, ya que a la fecha de
la vista de la causa la remuneración adeudada ya se encontraba pagada. Es
interesante destacar un voto disidente que estuvo por acoger la acción de
protección por estimar que no existía motivo jurídico alguno que justifica-
21 “Quijada con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2006).
22 “Coronado con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2009).
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se la decisión de la CAPJ en orden a pagar la remuneración en una fecha
distinta a aquella que correspondía legalmente23.
1.3. El estado del arte: primer lustro de la década del 2010
En la última década encontramos un crecimiento significativo en la
cantidad de los recursos de protección deducidos en contra de la CAPJ
tanto por jueces, funcionarios, postulantes a cargos en los escalafones
secundarios y de empleados como también por ciudadanos completa-
mente ajenos al Poder Judicial. Por efectos de extensión y congruencia,
abordaremos a continuación algunos casos relevantes para el objeto de
esta investigación.
En 2011, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió un recurso de
protección deducido por un ministro de ese mismo tribunal, a quien no
percibió el incremento de remuneraciones contenido en el artículo 4º de la
Ley Nº 19.531 (incremento por desempeño institucional y colectivo pagado
trimestralmente)24. Tal decisión se encontraba motivada en la circunstancia
de que en el año 2009 se desempeñó efectivamente por un lapso inferior
a seis meses, debido a que hizo uso de licencia médica por padecer de una
enfermedad catastrófica. Sostiene el recurrente que la normativa aludida no
excluye a todos los impedidos de trabajar por causas médicas, pues otorga
dicho beneficio a quienes estuvieron con licencias derivadas de accidentes
del trabajo o con descanso de pre y postnatal, de manera que la decisión de
la CAPJ sería discriminatoria. La recurrida, por su parte, alega, en relación
al fondo, que su decisión es legal y que la acción de protección no es idónea
para impugnar preceptos legales.
Estando la causa en estado de acuerdo, la Corte de Apelaciones formuló
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal
23 “Cancino con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2009).
24 El inciso 5º del aludido precepto legal dispone: “[…] o tendrán derecho a percibir los
incrementos a que se refieren los literales b) y c) precedentes, los funcionarios que sean cali-
ficados en lista condicional o deficiente, ni aquellos que, durante el año anterior al pago del
mismo, no hayan prestado servicios efectivos en el Poder Judicial, en la Academia Judicial o
en la Corporación Administrativa del Poder Judicial durante a lo menos seis meses, con la
sola excepción de los períodos correspondientes a licencias médicas por accidentes del trabajo
a que se refiere la Ley Nº 16.744, incluidos los descansos previstos en los artículos 195 y 196
del Código del Trabajo”.
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Constitucional. En decisión dividida, la magistratura constitucional aco-
gió el requerimiento formulado25 por estimar, quienes concurrieron a la
decisión de mayoría, que la aplicación del mentado precepto legal implica
una discriminación sin fundamento razonable al funcionario que tuvo que
ausentarse del trabajo producto de una licencia médica originada en una
enfermedad común, respecto de otros funcionarios que se ausentaron pro-
ducto de una licencia médica causada por accidente laboral o embarazo, en
circunstancias que todas estas situaciones suelen obedecer a causas ajenas a
la voluntad del beneficiario26.
Una vez fallado el requerimiento por el Tribunal Constitucional, la
Corte de Apelaciones de Valparaíso dictó sentencia acogiendo el recurso de
protección por estimar que la actuación de la recurrida era ilegal y afectaba
el derecho a la igualdad ante la ley del recurrente, ordenando a la recurrida
pagar los incrementos omitidos en las remuneraciones del recurrente27.
Apelada tal decisión por la CAPJ, la Corte Suprema acogió el arbitrio
deducido y revocó la sentencia recurrida por estimar que la norma im-
pugnada fue aplicada por la recurrida con anterioridad a la declaración de
inaplicabilidad efectuada por el Tribunal Constitucional. La Corte Suprema
estima que la ilegalidad debe existir a la fecha en que “se verifica el actuar
que inflige el daño al recurrente, pues de otra forma se agrega al obrar de la
recurrida un factor de incerteza o falta de previsibilidad”28.
Con posterioridad a este caso, encontramos algunos recursos de pro-
tección deducidos por funcionarios judiciales en contra de la CAPJ por
el no pago del bono por despeño institucional y colectivo, a consecuencia
de haber estado con licencias médicas por más de seis meses en el año
anterior, los que fueron rechazados por las Cortes de Apelaciones, sin que
25 Lo resolutivo de la aludida sentencia del Tribunal Constitucional dispone que se acoge el
requerimiento “[…] en cuanto la expresión ‘por accidentes del trabajo a que se refiere la Ley
Nº 16.744’, contenida en el inciso quinto del artículo 4º de la Ley Nº 19.531, sustituido
por el artículo 1º de la Ley Nº 20.224, resulta inaplicable en EL recurso de protección
deducido por don Mario Gómez Montoya ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol
Nº 828-2010 […]”.
26 Requerimiento de inaplicabilidad presentado respecto del artículo del 4º de la Ley Nº 19.531
(2011): Tribunal Constitucional, 12 de abril de 2011, Rol Nº 1801-10 INA.
27 “Gómez con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2011).
28 “Gómez con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2011b).
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los recurrentes o el tribunal requirieran inaplicabilidad del artículo 4º de
la Ley Nº 19.53129.
Sin embargo, encontramos al menos tres casos en que (en el contexto
de un recurso de protección como gestión pendiente) el Tribunal Constitu-
cional tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre el conflicto planteado. En
dos de ellos, el requerimiento fue rechazado por el Tribunal Constitucional,
por estimar (entre otras consideraciones) que los grupos o colectivos bajo
comparación (beneficiarios de licencias médicas) son esencialmente distin-
tos, lo que justifica que les alcance una normativa diferente30-31. Además,
existió otro requerimiento que fue declarado inadmisible32 por estimar que
se trataba de un conflicto de legalidad, de manera que no existió pronun-
ciamiento sobre el fondo. Sin perjuicio de ello, este último caso en sede
judicial tuvo un desenlace interesante de abordar (volveremos sobre el
mismo más adelante).
Sin embargo, la tendencia marcada por los casos anteriores no devino
en uniforme, toda vez que el Tribunal Constitucional conoció de un reque-
rimiento presentado por la Corte de Apelaciones de Temuco, en el contexto
de un recurso de protección presentado por una jueza, quien, durante el
año 2014, se desempeñó menos de seis meses efectivos, producto de que
estuvo con permiso por enfermedad grave de su hijo menor de un año (en
conformidad al artículo 199 del Código del Trabajo), de manera que la
decisión de la CAPJ, en orden a no pagarle el incremento contemplado en
el aludido artículo 4º de la Ley Nº 19.531, vulneraría el principio de igual-
29 “Cortés con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2011); “Zúñiga con Corpo-
ración Administrativa del Poder Judicial” (2012); “Sáez con Corporación Administrativa del
Poder Judicial” (2013), entre otros.
30 Requerimiento de inaplicabilidad presentado respecto del artículo 4º de la Ley Nº 19.531
(2012): Tribunal Constitucional, 20 de agosto de 2012, Rol Nº 2113-12 INA, y (ii) Reque-
rimiento de inaplicabilidad presentado respecto del artículo 4º de la Ley Nº 19.531 (2014):
Tribunal Constitucional, 4 de marzo de 2014, Rol Nº 2456-13-INA.
31 En el primer caso “Sepúlveda con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2012),
la Corte de Apelaciones de San Miguel rechazó la acción de protección por estimar que el
actuar de la recurrida no era ilegal. No encontramos en la base de datos del Poder Judicial la
sentencia recaída en la segunda causa (Rol Nº 33-2013 de la Corte de Apelaciones de Arica);
sin embargo, encontramos copias de dicho expediente digitalizados en la carpeta virtual del
Tribunal Constitucional, pero no así de la sentencia definitiva.
32 Requerimiento de inaplicabilidad presentado respecto del artículo 4º de la Ley Nº 19.531
(2013): Tribunal Constitucional, 23 de julio de 2013, Rol Nº 2473-13-INA.
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dad ante la ley, al realizar una distinción injustificada entre quienes tengan
más de seis meses de licencia médica por accidentes del trabajo o descanso
pre y postnatal, y la recurrente, quien también contaba con permiso legal,
encontrándose en juego la salud de un lactante (su hijo).
El Tribunal Constitucional, consciente de lo ambivalente de sus
pronunciamientos anteriores (uno acogido y dos rechazados), aborda
las particulares del caso, desde una perspectiva pro homine, con especial
énfasis en la protección de la maternidad, el derecho a la salud y cuidado
del niño, la igualdad de oportunidades y los derechos de los servidores
públicos.
En ese contexto, el tribunal considera que el hijo de la recurrente ne-
cesitaba a su madre a tiempo completo, ya que para el tratamiento de su
enfermedad requería leche materna, lo que, sumado a los factores anexos
de su mal, impedía a su progenitora cumplir con sus obligaciones laborales.
El padecimiento del lactante tenía, entre otros síntomas, la inflamación
de todo el aparato digestivo, lo que requería mantenerlo en posición fetal
durante gran parte del día. Ante tal supuesto fáctico, el tribunal estima que
la aplicación de la norma aludida pugna con el derecho de igualdad ante
la ley, al establecer una diferencia de trato. Al excluir la ley las licencias por
enfermedad grave del hijo menor frente a aquellas licencias que tienen su
origen en accidentes del trabajo o en los descansos de maternidad “genera
un efecto inidóneo e irracional”, decidiendo, en definitiva (luego de comple-
mentar esta idea con otras líneas argumentativas), acoger el requerimiento
declarando inaplicable en la gestión pendiente el inciso 5º del aludido
artículo 4º de la Ley Nº 19.531.
Una vez fallada la inaplicabilidad, la Corte de Apelaciones de Temu-
co acogió el recurso de protección, siguiendo una línea argumentativa
semejante al razonamiento del Tribunal Constitucional. No obstante, la
Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones, por esti-
mar que el caso sub lite tiene como pretensión de cobro de “prestaciones
de índole pecuniario que exceden el marco del recurso de protección”
concluyendo que no existe “cautela urgente alguna que proporcionar
por esta vía”33.
Ahora bien, volviendo al primer lustro de la década del 2010, cabe
destacar que en el requerimiento declarado inadmisible por el Tribunal
33 “Pinilla con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2016).
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Constitucional, una vez levantada la suspensión del procedimiento, la
Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección deduci-
do. Para tal decisión, se tuvo presente que, al declarar la inadmisibilidad,
el Tribunal Constitucional estimó que el caso se trataba de un conflicto
de legalidad que debía ser dilucidado por el tribunal que conoce de la
gestión pendiente. El caso dice relación con una funcionaria que durante
el año 2012 hizo uso de un permiso sin goce de remuneraciones de 121
días y, además, atendido su estado de gravidez y posterior nacimiento de
su hijo, hizo uso de los permisos de pre y postnatal, además del “descanso
postnatal parental”. Arguye que se computaron como días no trabajados el
total del lapso indicado, lo que sería arbitrario, pues solo correspondería
considerar como ausentismo el período de permiso sin goce de remune-
raciones, ya que el pre y postnatal, y el postnatal parental, se encontrarían
legalmente justificados.
La Corte de Apelaciones de Santiago estimó que la negativa a pagar a la
recurrente el incremento por desempeño institucional y colectivo, por haber
hecho uso de un permiso de postnatal parental de 85 días, superando con
ello el cómputo máximo de ausencias que contempla la aludida disposición
legal “ha efectuado una distinción sin justificación razonable y objetiva
entre quienes gozan del permiso postnatal parental y quienes acceden al
permiso de pre y postnatal, siendo todos ellos permisos por maternidad
que se encuentran dentro de la excepción del artículo 4º inciso quinto de
la Ley Nº 19.531, y son de naturaleza irrenunciable en razón de los bienes
jurídicos que protegen […]”34.
La Corte Suprema confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones, por
estimar (entre otras consideraciones) que dentro de los objetivos buscados
por el legislador, al momento de establecer el permiso postnatal parental,
estaba “el garantizar el mejor cuidado de los hijos recién nacidos y permi-
tir que sus madres se beneficiaran con la protección a la maternidad que
otorga el Estado a través de su legislación laboral, tornándose ilógico que
por el ejercicio de un derecho laboral, como es la utilización del permiso
postnatal parental del artículo 197 bis del Código laboral, se produzca una
consecuencia negativa para la madre trabajadora, consistente en la dismi-
nución de su remuneración, por la vía de privarla de los bonos obtenidos y
alcanzados en su trabajo, por el solo hecho –como se ha dicho– de haberse
34 “López con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2013).
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acogido a una protección entregada por el propio legislador mediante una
norma que obedece un mandato constitucional […]”35.
Para finalizar este acápite, estimamos pertinente destacar otro caso vin-
culado al no pago por parte de la CAPJ del incremento contemplado en
el aludido artículo 4º de la Ley Nº 19.531, en que a nivel de la Corte de
Apelaciones se acogió la acción de protección, pero a partir de fundamentos
distintos. Tal decisión se amparaba en que durante el año 2012 la recurrente
registró 250 días de ausencia, 85 de postnatal parental y 165 por concepto
de licencias médicas postnatal.
Como se anticipó, lo llamativo de este caso es que la Corte de Apelaciones
de Santiago acogió el recurso, pero sosteniendo una línea argumentativa
distinta a las referidas anteriormente. En efecto, la Corte de Apelaciones
estimó que era supletoriamente aplicable al conflicto el deber de fundamen-
tación contenido en el artículo 41 de la Ley Nº 19.880 sobre Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración
del Estado, y estima que la decisión de la CAPJ “aparece desligada de razo-
nabilidad y apoyada en motivaciones insuficientes que no resultan idóneas
para prestarle un fundamento de legitimidad […]”, añadiendo luego que
“no se ha demostrado que el no pago del bono, en los términos en que se
hizo, haya obedecido a una causa legal ni justificada”36.
Este caso es de especial interés para nuestro estudio, ya que estima suple-
toriamente aplicable las normas legales sobre las cuales el derecho adminis-
trativo general construye el deber de motivación de los actos administrativos.
No obstante, si bien la Corte Suprema confirmó la decisión de la Corte
de Apelaciones, no compartió sus fundamentos. En su lugar, la Corte acude
al contenido normativo y la finalidad del Convenio Nº 156 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo, que establece normas sobre trabajadores con
obligaciones familiares y que inspiró la consagración por ley del descanso
postnatal parental, concluyendo en definitiva que tal descanso forma parte
de los descansos por maternidad al igual que el pre y postnatal, pues están
destinados a tutelar los mismos bienes jurídicos, de manera que tales per-
misos se encuentran amparados en la excepción contemplada en el inciso 5º
del artículo 4º de la Ley Nº 19.531, añadiendo que se trata de un derecho
irrenunciable y que no resulta lógico que su ejercicio provoque una conse-
35 “López con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2014).
36 “Yáñez con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2013).
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cuencia negativa para la madre trabajadora consistente en la disminución
de su remuneración37-38.
1.4. El estado del arte: segundo lustro de la década del 2010
De esta etapa, cabe destacar algunos pronunciamientos relevantes que
dicen relación con una invalidación de un decreto de designación de un
funcionario y el término anticipado de un nombramiento a contrata de
funcionario que cursaba el Programa de Formación para postulantes al
Escalafón Primario de la Academia Judicial.
En primer término, la Corte de Apelaciones de Antofagasta conoció
de un recurso de protección deducido por un funcionario judicial que fue
designado por el Comité de Jueces de un tribunal para servir una contrata
de administrativo jefe, en contra de una decisión del presidente de la Corte
de Apelaciones de Copiapó, que procedió de oficio a dejar sin efecto la terna
conformada y la designación respectiva.
Lo relevante del caso es que, con anterioridad a la designación, otra
funcionaria impugnó la terna conformada en el contexto del concurso.
Esta impugnación fue acogida por la Corte de Apelaciones de Copiapó,
ordenando confeccionar nueva terna. Se procedió a elaborar la nueva terna
incluyendo por segunda vez al recurrente. Esta nueva terna no fue impug-
nada y finalmente el recurrente fue designado en el cargo por el Comité de
Jueces. El presidente de la Corte de Apelaciones, al advertir que el Comité
de Jueces del Tribunal no cumplió con lo resuelto por la Corte y volvió a
incluir al recurrente, procedió de oficio a dejar sin efecto la terna y la de-
signación efectuada, devolviendo los antecedentes al tribunal para efectos
de conformar nueva terna.
El recurrente alega que, conforme a lo dispuesto en la letra e) del ar-
tículo 23 del Código Orgánico de Tribunales, la designación del personal
del tribunal corresponde al Comité de Jueces y no al presidente de la Corte.
Además, no existe norma legal que faculte la decisión del presidente, la que,
por lo demás, vulneraría la confianza legítima, la libertad de trabajo y el
derecho de propiedad del recurrente.
37 En ese sentido, “Yáñez con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2014).
38 Cabe referir que la sentencia de la Corte Suprema no se encuentra visible desde el portal del
Poder Judicial, lo que hace necesario acudir a bases de datos comerciales (en este caso, vLex).
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El recurrido, en su informe, ratifica en lo sustancial el relato de los hechos
y arguye que el acto recurrido es una resolución, la que no puede calificarse de
un acto administrativo, en los términos del artículo 3º de la Ley Nº 19.880,
toda vez que el Poder Judicial no es un órgano de la Administración del
Estado. Invoca las facultades económicas, conservativas y disciplinarias
contenidas en el artículo 3º del Código Orgánico de Tribunales. Destaca
además que no debe confundirse designación con nombramiento, pues
son etapas distintas, y solo esta última categoría otorga la calidad de titular.
Resolvió la controversia la Corte de Apelaciones de Antofagasta (como
subrogante legal), acogiendo el recurso planteado por estimar que las facul-
tades conservadoras, disciplinarias y económicas contenidas en el artículo
3º del Código Orgánico de Tribunales corresponden al pleno de la Corte
y no al presidente, y que la facultad otorgada en el artículo 23 letra e) del
Código Orgánico de Tribunales corresponde al Comité de Jueces a través
de su presidente, concluyendo que el recurrido actuó fuera de los márgenes
legales39.
La Corte Suprema revocó la sentencia aludida, por estimar que el re-
currente no tenía derecho a ser incluido en terna, pues el artículo 294 del
Código Orgánico de Tribunales no autoriza la inclusión en terna para un
cargo de tercera categoría a un funcionario de séptima categoría. Añade la
sentencia que toda potestad pública (incluida la ejercida por los presidentes
de Corte de Apelaciones), “debe ajustarse a la reglamentación que la rige y
desplegarse en el ámbito de competencia que le atañe, por aplicación del
principio de legalidad previsto en los artículos 6 y 7 de la Constitución
Política de la República”, de manera que a través del “recurso se pretende
consolidar un escenario jurídicamente improcedente por medio de atribuir
al Presidente de la Corte de Apelaciones el inexistente deber jurídico de ejer-
cer una atribución en forma contraria a los preceptos que la rigen […]”40.
Otro caso relevante para destacar es un recurso de protección deducido
en contra de la CAPJ y el presidente de la Corte de Apelaciones de Con-
cepción. La acción fue interpuesta por un funcionario que se encontraba
en comisión de servicios para efectos de cursar el Programa de Formación
de la Academia Judicial para postulantes al Escalafón Primario del Poder
Judicial. El caso presenta la particularidad que el recurrente servía el cargo
39 “Muñoz con Corte de Apelaciones de Copiapó” (2018).
40 “Muñoz con Corte de Apelaciones de Copiapó” (2019).
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de oficial cuarto a contrata (hace ocho años a la fecha del recurso) en un
tribunal perteneciente a la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Con-
cepción. Atendido que llevaba más de cinco años sirviendo su cargo, postuló
y fue nombrado jefe de unidad a contrata de su mismo tribunal, cargo que
implicaba obviamente una mayor remuneración. Es en ese contexto que el
funcionario (de profesión abogado) postuló a la Academia Judicial, siendo
en definitiva seleccionado para cursar el Programa de Formación.
El conflicto se produce, ya que en un principio le fue otorgada comisión
de servicios para cursar dicho programa, por el periodo que comprendía
el 4 de diciembre de 2017 al 12 de octubre de 2018, consignándose que
servía de oficial cuarto y, entre paréntesis, su calidad de jefe de unidad. La
comisión de servicios aludida comprendía el derecho de los funcionarios a
optar entre la beca del programa de formación o mantener su remuneración.
El funcionario optó por esta última alternativa, percibiendo su remunera-
ción como jefe de unidad durante los primeros meses del programa. Sin
embargo, el 10 de abril de 2018, el presidente de la Corte de Apelaciones
de Concepción puso término a su contrata como jefe de Unidad del Juzga-
do de Letras y Garantía de Mulchén, a contar del 1 de abril de 2018. Esta
decisión se fundamenta en la existencia de una comisión de servicios y en
que actualmente el funcionario no se encontraba sirviendo el cargo.
El recurrente arguye que el acto impugnado es arbitrario e ilegal por
cuanto se opone a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, al conceder
comisión de servicios reconociendo en dicha resolución el cargo de jefe de
unidad a contrata. Además, el acto impugnado no le fue notificado y se llevó
a efecto retroactivamente, de manera que tuvo conocimiento de esa decisión
al percibir su remuneración de abril como oficial cuarto y no como jefe de
unidad. Se indica que la resolución recurrida adolece de falta de motivación
y que la misma afecta la confianza legítima del funcionario. Invoca como
garantías vulneradas la igualdad y la propiedad.
Informaron del recurso tanto la CAPJ como el presidente de la Corte
solicitando su rechazo. En primer término, la CAPJ explica la cadena de
nombramientos del recurrente enfatizando en la última prórroga como jefe
de unidad. Luego se refiere a la comisión de servicios otorgada y refiere que
la resolución de la Corte Suprema consigna dicha comisión de servicios
como oficial cuarto, de manera que esa es la remuneración que correspon-
de pagar. Tilda como no razonable mantener la contrata transitoria como
jefe de unidad pagando tal remuneración a un funcionario que no presta
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servicios efectivos en el juzgado. Finalmente, sostiene que se incurrió en
un error al prorrogar la contrata transitoria del funcionario como jefe de
unidad en diciembre de 2017, lo que se advirtió tardíamente procediendo
a ponerse término a dicho nombramiento a contar del 1 de abril de 2018,
por Resolución Exenta Nº 0504, del día 10 del mismo mes y año.
Por su parte, la presidencia indica que efectivamente dictó la resolución
recurrida, a solicitud de la CAPJ. Arguye que el fundamento de la misma
es el Acta Nº 19-2012, de 31 de enero de 2012, que regula al personal a
contrata del Poder Judicial, y su modificación de 21 de agosto de 2016, que
en su artículo 1º letra b) dispone que “el nombramiento transitorio sólo le
otorga derecho a la remuneración correspondiente al grado superior durante
el tiempo que desempeñe su función”. Debido a lo anterior, sostiene que no
existe vulneración de garantías constitucionales, dado que la remuneración
de jefe de unidad estaba sujeta a que el recurrente desempeñe su función.
La Corte de Apelaciones de Concepción acogió el recurso de protec-
ción, dejando sin efecto la resolución exenta, puso término a su contrata
transitoria como jefe de unidad y ordenó a la CAPJ enterar las diferencias
de remuneraciones del funcionario. Dentro de los argumentos del fallo,
cabe destacar que se descarta la falta de motivación del acto impugnado, ya
que el mismo consiga como fundamento que el recurrente se encontraba
cursando el Programa de Formación de la Academia Judicial y, por ende,
no ejercía el cargo para el cual se nombró. La Corte invoca el principio de
estabilidad en el empleo contemplado en el artículo 89 del Estatuto Ad-
ministrativo y ratificado en el Acta Nº 19-2012 de la Corte Suprema. Esta
acta contempla como causal de término anticipado de una contrata que el
tribunal lo solicite, fundado en una investigación disciplinaria en que conste
la responsabilidad administrativa del empleado, hipótesis que no concurre
en la especie, agregando la sentencia que “no puede afirmarse que en el
caso de autos, por tratarse de una contrata transitoria no es aplicable dicha
norma, por cuanto es lo cierto que el Acta no distingue tal calidad […]”.
La Corte de Apelaciones descarta el error a que alude la CAPJ, pues, para
la dictación de la resolución que prorrogó la contrata de jefe de unidad del
recurrente, la Corporación recurrida contaba con los elementos de hecho
que ahora se invocan para justificar el cambio de criterio, teniendo presente
que la jueza del tribunal, al momento de requerir la prórroga de la contrata,
mencionó expresamente que al funcionario se le había concedido comisión
de servicios para cursar el Programa de Formación de la Academia Judicial.
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Por ello, cuando el Pleno de la Corte Suprema le otorga comisión de servi-
cios al recurrente en una época en que ejercía una contrata transitoria como
jefe de unidad, circunstancia informada tanto por la encargada de recursos
humanos de la Zonal Concepción de la CAPJ como por el director de la
Academia Judicial, es posible concluir que la prórroga de su contrata no
obedece a un error ni se aparta de las normas legales y reglamentarias que
rigen la materia. Por ello, cuando la CAPJ solicita al presidente de la Corte
de Apelaciones poner término a la prórroga de la contrata del recurrente
como jefe de unidad, se aparta del procedimiento descrito en la ley y los
reglamentos referidos, vulnerando los derechos adquiridos del recurrente
a gozar de dicha remuneración en el periodo en que está autorizado a es-
tudiar en la Academia Judicial. Tales circunstancias, unidas al pago regular
de sus remuneraciones como jefe de unidad, desde enero a marzo de 2018,
también permite concluir que se ha podido generar la “confianza legítima”
de seguir ejerciendo el cargo y percibiendo la remuneración asignada por
todo el periodo para el cual su contrata fue prorrogada41.
La Corte Suprema, conociendo de apelaciones presentadas por los
recurridos, revocó el fallo impugnado y rechazó el recurso de protección
deducido. Tal decisión se funda en la circunstancia de que la resolución
que concedió la comisión de servicios indica la calidad de oficial cuarto a
contrata del funcionario, circunstancia que habilita a ponerle término a su
contrata como jefe de unidad. Además, indica que “así como se dio aplica-
ción al principio de confianza legítima, al no requerir del actor el reintegro
de los fondos mal percibidos, puesto que ese pago en exceso se originó en
un error cometido en la dictación del decreto de prórroga de la contrata
como jefe de unidad en favor del recurrente […], también debe respetarse
el principio de probidad, en virtud del cual sólo corresponde remunerar las
funciones efectivamente prestadas”42.
2. La nulidad de Derecho público
No es profusa la jurisprudencia sobre esta materia. Sin embargo, encon-
tramos un caso importante de destacar por dos razones: (i) se vincula a las
potestades que ejerce la Corte Suprema en lo concerniente a la obtención
41 “Fica con Corte de Apelaciones de Concepción y otro” (2018).
42 “Fica con Corte de Apelaciones de Concepción y otro” (2018b).
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del título de abogado, y (ii) generó un precedente importante en materia
de prescripción de la acción de nulidad de derecho público.
Se trata de un abogado habilitado para ejercer la profesión en Ecuador,
quien solicitó el reconocimiento de su título en Chile, petición que fue
rechazada por la Corte Suprema mediante resolución del Pleno de 16 de
marzo de 2007. Frente a dicha negativa, interpone demanda de nulidad
de derecho público en contra del Estado de Chile, solicitando se declare
la nulidad y, en subsidio, la nulidad absoluta de la resolución de la Corte
Suprema que rechazó su solicitud de habilitación para ejercer en Chile la
profesión de abogado en virtud de un título otorgado en Ecuador. Alega
que el acto administrativo impugnado, en primer lugar, infringe el principio
de legalidad; luego, transgrede su derecho constitucional a la igualdad ante
la ley; en tercer lugar, no se ajustó a la forma prescrita por la ley; en cuarto
lugar, fue dictada fuera de la competencia del órgano del Estado respectivo
y, finalmente, fue dictada atribuyéndose una autoridad o derecho adminis-
trativo que el ordenamiento jurídico no le ha conferido a la Corte Suprema.
El Consejo de Defensa del Estado opuso excepción de prescripción
extintiva, fundado en que la resolución del Pleno de la Corte Suprema es
de 16 de marzo de 2007 y la notificación de la demanda se practicó el 11
de junio de 2013, de manera que transcurrió con creces el plazo de cinco
años previsto para este tipo de acción. En subsidio, indica que la resolución
recurrida no adolece de vicios de nulidad de derecho público, pues la razón
del rechazo de la solicitud del demandante se funda en que este no acreditó
la efectividad de los estudios realizados, según las exigencias de convalidación
que contiene el tratado celebrado con la República del Ecuador.
La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de prescripción,
teniendo presente la distinción entre la prescripción de la acción de nulidad
propiamente tal y la de las pretensiones o las consecuencias patrimoniales43,
estimando que la primera es imprescriptible (atendido el fundamento cons-
titucional de la acción y el carácter potestativo del derecho administrativo),
y, considerando respecto a lo segundo, que la acción no tenía un contenido
patrimonial (hipótesis en que sí es prescriptible).
En lo concerniente al fondo de la acción, la jurisdicente estima que la
Corte Suprema exigió al actor requisitos no contemplados en las normas
43 Criterio imperante en nuestra jurisprudencia desde la sentencia “Eyzaguirre Cid con Fisco”
(2007).
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que regulan la materia y que el rechazo de tal solicitud dice relación con
motivaciones de carácter subjetivas y personales del demandante. Estas
motivaciones pueden servir para comprender la situación fáctica tras la
decisión de ir a terminar su carrera en la Universidad Internacional del
Ecuador, pero no guardaría relación con los requisitos formales estable-
cidos en el tratado celebrado entre Chile y Ecuador en 1917 y las notas
reversales del mismo. La sentencia refiere que el hecho de convalidar los
estudios realizados en la universidad chilena en una entidad de educación
superior del Ecuador y obtener el título de abogado en esta última no
puede interpretarse como una infracción al requisito de acreditar estudios
“efectivamente realizados”, dado que ello persigue evitar triangulación entre
estados no parte del convenio. El fallo concluye que la resolución impugnada
“no logra sustentar razones justificatorias más allá de la sola especulación de
las intenciones subjetivas del actor” en orden a que el actor buscaba soslayar
las obligaciones, requisitos y cargas impuestas por las universidades chilenas,
de manera que, al exigirle requisitos no contemplados en el ordenamiento
jurídico, el acto impugnado infringe el principio de juridicidad, lo que
determina su nulidad44.
Apelada esta resolución por la defensa fiscal, la Corte de Apelaciones
de Santiago revocó dicha sentencia, acogiendo la excepción de prescripción
extintiva, por estimar que la acción deducida es declarativa de derechos y
como tal produce efectos relativos que quedan sometidos a las reglas de la
prescripción45.
La Corte Suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el
fondo deducidos, por estimar, en relación al fondo del asunto, que “la ley
no somete a un estatuto particular los efectos de un acto administrativo
nulo, por lo que si compromete sólo la esfera de los derechos, patrimonia-
les o no, de un individuo, debe regirse por las normas comunes existentes
al respecto […]”, agregando que “por intermedio de la acción lo que se
pretende es quedar en posición de obtener la habilitación para ejercer la
profesión de abogado […]”, por lo que se concluye que la acción deducida
debe someterse a las reglas generales de prescripción del Código Civil, en lo
que resulten coherentes con las particularidades del caso, siendo irrelevante
que se plantee como una acción de nulidad de derecho público.
44 “Vio con Fisco” (2015).
45 “Vio con Fisco” (2016).
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Cabe referir que este fallo no pasó inadvertido para la doctrina. En
primer lugar, se realizó un seminario para efectos de debatir sobre el estado
actual de la prescripción en la acción de nulidad de derecho público46. Por
otra parte, se han formulado comentarios críticos del fallo, sobre la base
de: (i) lo discutible de calificar una decisión del pleno de la Corte Suprema
sobre la habilitación para ejercer la profesión de abogado como un acto
administrativo; (ii) lo dudoso que los derechos lesionados por el acto ad-
ministrativo impugnado sean de contenido puramente patrimonial; (iii) la
circunstancia de que una de las salas de la Corte Suprema obre como juez
de la legalidad de un acto dictado por el pleno del mismo tribunal, lo que
sembraría dudas respecto de la imparcialidad del juzgador47.
V. PROSPECCIÓN DEL CONTROL JURÍDICO
EN UNA NUEVA CONSTITUCIÓN: TUTELA JUDICIAL,
JUSTICIA ADMINISTRATIVA Y LABORALIZACIÓN
La nueva Constitución es el texto normativo llamado a sentar las bases
de la judicatura. El momento constitucional que vive nuestro país es la mejor
oportunidad en los últimos cuarenta años para efectos introducir reformas
orgánicas y sustantivas que permitan maximizar la independencia interna
y externa de la judicatura. Una de ellas, y que ha captado la atención de
nuestra doctrina, es la desconcentración de potestades que actualmente se
encuentran radicadas en la Corte Suprema y en las Cortes de Apelaciones.
En efecto, la idea central estriba en la creación de un órgano independiente
que reúna las diversas funciones de gobierno judicial.
Pero, en nuestro concepto, no sacamos nada con impulsar la creación
de una nueva orgánica si no existen las garantías idóneas que permitan con-
trolar adecuadamente la arbitrariedad o ilegalidad en que puedan incurrir
las nuevas instituciones en el ejercicio de sus potestades públicas.
Cabe destacar que GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ refieren que el
problema del acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa de los actos
de órganos constitucionales que no están integrados en la Administración
del Estado no se resuelve por la depuración del concepto de Administración,
46 Disponible en: <https://derecho.uahurtado.cl/noticias/seminario-3o-ley-la-prescrip-
cion-de-la-accion-de-nulidad-de-dereho-publico/>.
47 AGÜERO (2017), p. 399.
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ni tampoco abandonando el criterio subjetivo o de personificación, acer-
cándose a un concepto objetivo de Administración, comprensivo de todos
los poderes públicos. La ley podría haber optado por fórmulas distintas de
atribución (tribunales civiles, autojurisdicción, creación de órganos cuasiju-
risdiccionales especiales, etc.). No obstante, la inclusión en la Constitución
española del derecho fundamental a la tutela “judicial” efectiva obligó a
buscar una atribución de dicha tutela a una verdadera jurisdicción. Esta
resultó ser, por analogía de los problemas a enjuiciar, la contencioso-admi-
nistrativa, circunstancia que motivó que la ley española de la jurisdicción
contencioso-administrativa atribuyera competencia para conocer los actos
y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad ad-
ministrativa de los órganos de gobierno de los juzgados y tribunales. Esta
atribución de competencia resulta razonable atendido que la materia de que
trata es esencialmente materia de personal y de relaciones patrimoniales con
terceros (contratos, responsabilidad, expropiaciones y, en general, “actos de
administración”) cuya identidad, con la materia contencioso-administrativa
típica, es patente. Así las cosas, los tribunales contencioso-administrativos
únicamente fiscalizan materias instrumentales de la función pública48.
En ese sentido, parece fundamental para el control de las potestades
públicas administrativas vinculadas a la judicatura reconocer la tutela ju-
dicial universal y plena, así como la observancia de estándares y principios
propios del derecho administrativo, independiente de si el órgano respectivo
se rige orgánicamente por leyes diseñadas para el Estado administrador, pues
precisamente la relevancia de la fuerza normativa de los principios radica en
su operatividad frente a (i) lagunas normativas, (ii) antinomias y (iii) reglas
que produzcan resultados manifiestamente injustos49-50.
VI. REFLEXIONES FINALES
– Un nuevo diseño de distribución de competencias no garantiza por sí
solo la legitimidad de las decisiones adoptadas por la autoridad llamada a
48 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2015b), p. 596.
49 COLOMA (2011), pp. 3-16.
50 En un sentido similar, Barros indica que los principios están llamados a operar cuando
existe: (i) vaguedad en la regla, (ii) imprevisibilidad del caso o (iii) inequidad manifiesta en la
interpretación más obvia. BARROS (1984), pp. 269-277.
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ejercer las potestades vinculadas al gobierno y administración de la jurisdic-
ción. Es necesario, entonces, contemplar mecanismos idóneos para el control
jurídico del ejercicio de estas potestades. Estas tienen una naturaleza admi-
nistrativa, dimensión que necesariamente supone mecanismos de control.
– Algunos casos analizados en el acápite sobre el recurso de protección
en contexto contencioso administrativo intrajudicial se acercan bastante a la
concepción del amparo imperfecto de derechos fundamentales. Se trata de
una teoría construida por un sector de la doctrina, que en términos simples
se traduce en el efecto que provoca la inaplicabilidad de un precepto legal
en el contexto de una gestión pendiente. Tal eficacia se traduce en que, de
acogerse la inaplicabilidad, la medida susceptible de afectar un derecho
fundamental dejaría de tener sustento legal51.
Esto es relevante para nuestro análisis, ya que el Tribunal Constitucional
en dos ocasiones declaró inaplicable el inciso 5º del artículo 4º de la Ley
Nº 19.531, decisión que incidió en que las Cortes de Apelaciones respectivas
acogieran el recurso de protección. Sin embargo, la Corte Suprema, sobre la
base de dos órdenes argumentativos diversos, rechazó la protección requerida,
arguyendo en el primer caso que el precepto declarado inaplicable había sido
correctamente aplicado en la fecha de los hechos que motivaron el recurso
de protección, estimando, en el segundo caso, que la pretensión de cobro
de prestaciones patrimoniales excede el ámbito del recurso de protección.
Creemos que el primer criterio invocado implica la negación del control
jurídico frente a habilitaciones legales potencialmente inconstitucionales. Si
bien el segundo criterio parece tener sustento en la naturaleza y objeto del
recurso, tal premisa se ve constantemente desafiada por la praxis judicial con-
tingente del recurso de protección, especialmente en lo concerniente a temas
vinculados con la seguridad social y con conflictos por fraudes bancarios.
– Por otra parte, existen algunos pronunciamientos aislados, que no
alcanzan a tener un hilo conductor definitorio de una verdadera jurispru-
dencia, que invocan principios y reglas del derecho administrativo para
efectos de resolver las controversias planteadas entre los jueces y funcionarios
judiciales respecto del ejercicio de las potestades de las Cortes y de la Cor-
poración Administrativa del Poder Judicial. Esta realidad es preocupante,
pues demuestra una falta de diálogo entre la jurisprudencia y las fuentes
doctrinarias expuestas en las primeras páginas de este texto.
51 Véanse PICA y CAZOR (2009), p. 29.
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Estimamos que, en este punto, la integración del ordenamiento jurídico
concerniente al estatuto laboral judicial debe ser integrado por los principios
del derecho administrativo y laboral.
– Muchos de los casos analizados pueden ser catalogados como casos
difíciles, pues existen argumentos sólidos para fundar una u otra decisión.
Sin embargo, creemos que la aplicación del principio pro homine (que en el
ámbito laboral se denomina principio protector y que se proyecta al ámbito
de la función pública), unido al principio de la intangibilidad de las remu-
neraciones de los jueces52, deberían inclinar la balanza en un sentido más
favorable a la tutela invocada por los jueces y funcionarios. Por ejemplo,
en el caso del funcionario que estudiaba en la Academia Judicial y a quien
se le terminó anticipadamente su contrata, no se puede advertir cómo se
justifica la juridicidad de haber ejecutado tal decisión con efecto retroactivo
y sin su previa notificación.
– No deja de llamar nuestra atención que en la sentencia de primera
instancia en el caso “Vio Graepp con Fisco”, la jueza no titubeó a la hora de
declarar la nulidad de un acto administrativo dictado por la Corte Supre-
ma. Estimamos que ello es una muestra de un gran nivel de independencia
interna en la jurisdicente.
– En nuestro concepto, la laboralización de la función pública es una
herramienta útil a la hora de resolver conflictos vinculados a los derechos de
jueces y funcionarios, en la medida que tal aplicación implique contribuir
a restablecer el desequilibrio natural propio de los regímenes estatutarios,
mediante interpretaciones jurídicas que respeten, garanticen y promuevan
los derechos de jueces y funcionarios.
Esta laboralización, bajo ningún respecto implica extrapolar la reglamen-
tación del Código del Trabajo al estatuto judicial, salvo aquellas remisiones
expresas, como, por ejemplo, en materias de protección a la maternidad y
seguridad social.
– Esta visión debe impregnar la justicia administrativa intrajudicial,
en tanto tal actividad se vincula al control del ejercicio de potestades
administrativas de la judicatura, aspecto que a su vez se relaciona con
el estatuto de los jueces y funcionarios. Esta última dimensión tiene un
52 Este último principio se concibe como una garantía que contribuye a la independencia de
los jueces, mientras que en el caso de los funcionarios ayuda a evitar actos de corrupción, por
ejemplo, cobros indebidos a los usuarios.
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claro sustrato laboral, cuestión que ha sido reconocido por algunos fallos
de Cortes de Apelaciones y por el Tribunal Constitucional, no así por la
Corte Suprema.
– Por lo anterior, estimamos que un aspecto mínimo necesario es ga-
rantizar mecanismos adecuados de control del ejercicio de las potestades
en materia de gobierno y administración judicial, en tanto tal definición
contribuye a la tutela judicial efectiva de quienes desempeñan la función
judicial y, a la vez, concurre a dotar de mayor legitimidad las decisiones
que se adopten en ejercicio de las potestades administrativas vinculadas a
la judicatura.
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“Yáñez con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2013): Corte
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“Pinilla con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2016): Corte
de Apelaciones de Temuco, 7 de marzo de 2016, Rol Nº 1443-2015.
“Pinilla con Corporación Administrativa del Poder Judicial” (2016): Corte
Suprema, 26 de julio de 2016, Rol Nº 18451-2016.
“Muñoz con Corte de Apelaciones de Copiapó” (2018): Corte de Apela-
ciones de Antofagasta, 27 de diciembre de 2018, Rol Nº 3361-2018.
“Muñoz con Corte de Apelaciones de Copiapó” (2019): Corte Suprema,
21 de marzo de 2019, Rol Nº 1551-2019.
“Fica con Corte de Apelaciones de Concepción y otro” (2018): Corte de
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“Vio con Fisco” (2015): 19º Juzgado Civil de Santiago, 30 de junio de
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“Vio con Fisco” (2016): Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de enero de
2016, Rol Nº 10807-2015.
Requerimiento de inaplicabilidad presentado respecto del artículo 4º de la
Ley Nº 19.531 (2011): Tribunal Constitucional, 12 de abril de 2011,
Rol Nº 1801-10 INA.
Requerimiento de inaplicabilidad presentado respecto del artículo 4º de la
Ley Nº 19.531 (2012): Tribunal Constitucional, 20 de agosto de 2012,
Rol Nº 2113-12 INA.
Requerimiento de inaplicabilidad presentado respecto del artículo 4º de la
Ley Nº 19.531 (2013): Tribunal Constitucional, 23 de julio de 2013,
Rol Nº 2473-13-INA.
Requerimiento de inaplicabilidad presentado respecto del artículo 4º de la
Ley Nº 19.531 (2014): Tribunal Constitucional, 4 de marzo de 2014,
Rol Nº 2456-13-INA.
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SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO JUECES Y POLÍTICA: LA INTEGRACIÓN DE UN CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
PARA CHILE, A LA LUZ DE LAS EXPERIENCIAS DE PERÚ, ESPAÑA Y ARGENTINA
JUECES Y POLÍTICA:
LA INTEGRACIÓN DE UN CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA PARA CHILE, A LA LUZ DE LAS
EXPERIENCIAS DE PERÚ, ESPAÑA Y ARGENTINA
JUDGES AND POLITICS:
THE INTEGRATION OF A COUNCIL OF THE MAGISTRACY
FOR CHILE, IN THE LIGHT OF THE EXPERIENCES OF PERU,
SPAIN AND ARGENTINA
SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO*
A mi primer maestro en Derecho Procesal, Pierino Perazzo Gagliardo
RESUMEN: Este trabajo se dedica a la compleja relación entre jueces y política,
y realiza una descripción y análisis crítico de las experiencias de Perú, España
y Argentina en relación a sus Consejos de la Magistratura. Se propone a partir
de ello una forma de integración de dicho Consejo que sea compatible con los
principios de independencia e imparcialidad de jueces y juezas en el marco del
proceso constituyente.
PALABRAS CLAVE: Jueces, política, Consejo de la Magistratura, integración.
ABSTRACT: is paper is about the complex relationship between judges and pol-
itics, and makes a description and critical analysis of the experiences of Peru,
Spain and Argentina in relation to their Judicial Councils. Based on this, a form
of membership of said Council is proposed that is compatible with the principles
of independence and impartiality of judges, within the framework of the constit-
uent process.
KEYWORDS: Judges, politics, Council of the Judiciary, membership.
*Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Magíster
en Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia por la Universidad Diego Portales.
Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Miembro de
la Asociación Chilena de Justicia Terapéutica, del Instituto Panamericano de Derecho Procesal,
Capítulo Chile, y de la Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados. Secretario Titular
del Primer Juzgado de Letras de Quilpué.
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I. INTRODUCCIÓN
La Asamblea Constituyente recientemente elegida en sufragio univer-
sal en nuestro país tendrá la misión de configurar el estatuto que regulará
la función judicial de nuestra República, lo que implica determinar si se
adoptará el mismo régimen vigente o bien se adoptará uno diverso, entre los
cuales se pueden mencionar los sistemas de elección de jueces por sufragio
universal, por el Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo, y el modelo del
Consejo de la Magistratura. Igualmente, el gobierno institucional puede
quedar en manos del propio Poder Judicial, de un organismo dependiente
del Poder Ejecutivo o del Parlamento, o bien de un organismo autónomo,
como el señalado Consejo de la Magistratura.
Se ha debatido sobre la conveniencia de uno u otro sistema y el impacto
que esta decisión puede tener en el tipo de juez y fiscal que se quiere tener,
a la luz de los principios de independencia e imparcialidad. En diversos
medios de comunicación, tanto la Asociación Nacional de Magistrados1
como la Corte Suprema2, al igual que distintos académicos y profesionales
del Ministerio Público3 y el Poder Judicial4 han manifestado su parecer
y preferencia por un modelo como el del Consejo de la Magistratura, u
organismo autónomo que haga las veces de tal, y que se encargue tanto de
la selección y nombramiento de los jueces y juezas, así como del gobierno
institucional de los mismos, dejando a los tribunales y cortes concentrarse
en sus funciones específicas, esto es, ejercer la jurisdicción, por una parte, y
la persecución penal, por la otra. Igualmente, en los programas de diversos
constituyentes elegidos se explicita su parecer favorable a la creación de una
institución de este tipo.
El Consejo de la Magistratura, con independencia del nombre que pueda
adoptar en Chile, es una forma de gobierno institucional y de selección de
jueces y fiscales del Ministerio Público que puede ser adoptada como una
alternativa plausible en el debate constituyente que se abre en el seno de
la Asamblea elegida para tales efectos. Para definirla, podemos recurrir a la
1 Disponible en: <https://bit.ly/3FUx6KQ>.
2 Disponible en: <http://www.magistrados.cl/wp-content/uploads/2020/12/EM20.12.2020.jpg>.
3 Vitar (2021), passim.
4 HENRÍQUEZ (2021), passim.
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SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO JUECES Y POLÍTICA: LA INTEGRACIÓN DE UN CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
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definición que nos brindan Yuridia REBOLLAR y Carlos Manuel ROSALES5,
al señalar que “[e]l Consejo de la Magistratura es el órgano público autó-
nomo e independiente, responsable de la administración de los recursos
materiales y personales del Poder Judicial; cuyos objetivos principales son:
la profesionalización de los servidores del sistema de impartición de justicia,
mejorar sus condiciones laborales y vigilar la actuación de los mismos”. Este
concepto debe ser complementado con las funciones habituales que le son
reconocidas a estos órganos, tales como nombrar a los jueces de todos los
niveles y la del procedimiento disciplinario, que puede llevar a destitución
de un juez también en cualquier nivel.
Por tanto, podemos definir un Consejo de la Magistratura como un
órgano público autónomo e independiente, cuya función esencial es el
nombramiento y destitución de los jueces y juezas de todos los tribunales de
la República, en todos los niveles, comprendiendo tanto los tribunales ordi-
narios como aquellos especiales que expresamente la legislación les señale6.
Sus ventajas radican en la autonomía e independencia de otros poderes
del Estado, extrayendo del seno de los tribunales y fiscalías la selección de
los jueces, juezas y fiscales, así como las ocupaciones relativas a su gestión,
régimen disciplinario y administración.
Sin embargo, su funcionamiento no ha estado exenta de críticas y polé-
micas contundentes, que fundamentalmente se relacionan con la integración
de tales organismos. Es claro el ejemplo que nos ha brindado Perú7, que
incluso eliminó toda la figura del Consejo de la Magistratura, reemplazándola
por otra muy similar, pero con distinta forma de integración, entre otras
modificaciones de relevancia.
Sabemos que la relación entre jueces y política es compleja, que en al-
gunos sentidos es necesaria, y, en otros, muy dañina. Tal como lo sostiene
Michele TARUFFO8, existe una relación, que al menos comprende una di-
mensión de subordinación, por la cual el poder político pretende “someter
5 REBOLLAR y ROSALES (2016), passim.
6 Debo advertir que esta definición propia no aborda las complejidades del nombramiento
de los miembros del Máximo Tribunal, esto es, la Excelentísima Corte Suprema, asunto que
excede esta monografía.
7 Disponible en: <https://www.france24.com/es/20180721-peru-congreso-justicia-magis-
tratura-crisis>.
8 TARUFFO (2005), passim.
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a la magistratura a su voluntad y a sus decisiones, con la intención de hacer
que los jueces no sean otra cosa que ejecutores de su voluntad política”, y
otra dimensión que corresponde a la relación dialéctica entre ambas, y que
alude a la “fisiología inevitable de las relaciones entre los jueces y política,
o sea una relación que también puede ser de conflicto pero que no puede
implicar el sometimiento de los jueces a la política ni el sometimiento de
la política a las decisiones del poder judicial”.
Esta tensión política ha sido reconocida, entre otros autores, como la
distinción que se puede ver entre las nociones de “poder judicial” y “tribu-
nales de justicia”. Tal como lo explica BORDALÍ:
“[E]l poder que regula la Constitución y la ley no puede llamarse Poder
Judicial, pues el poder que efectivamente se regula es el de los tribunales de
Justicia [...] lo expuesto viene a significar que cada vez que se habla de Poder
Judicial se está utilizando una abreviación para referirse al conjunto de todos
los Tribunales de la República. De este modo, en la Constitución Política de
la República de Chile, la tríade tradicional de poderes del Estado está confor-
mada por el Gobierno, el Congreso nacional y los tribunales de Justicia”9.
Continúa el mismo autor describiendo la forma vertical y jerarquizada
de Poder Judicial, señalando que “otra forma de entender el término Poder
Judicial es referirlo a una estructura administrativa que coordina la labor
de un conjunto de tribunales de Justicia. Ese conjunto de tribunales está
definido por el artículo quinto del código orgánico de tribunales y se di-
rige, en última instancia, por la Corte Suprema (artículos 78, 80 y 82 de
la Constitución Política de la República). Poder Judicial significa en esta
acepción una estructura organizacional burocrática”10.
Otros autores, como MATURANA11, se han referido al asunto del mismo
modo, sosteniendo que cada tribunal es, o debe ser, todo el “poder judi-
cial”, y no que los tribunales “pertenecen” a un poder judicial, porque esta
última noción implica el sometimiento a una estructura jerárquica que les
resta independencia.
Antes de continuar, es necesario hacer un breve alcance metodológico
de este trabajo. Se advierte que este tema es de suyo complejo, porque en
9 BORDALÍ (2013), passim.
10 Ídem.
11 MATURANA (2021)), passim.
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rigor requiere de un análisis sobre el funcionamiento de instituciones, y en
muchos casos no existe información empírica a la que acudir de manera
suficiente. Es por lo anterior que se ha limitado el alcance de este trabajo, al
riesgo de politización de un eventual Consejo de la Magistratura en Chile,
el cual no es el único riesgo que se advierte en el derecho comparado, pues
también existe el peligro de la “corporativización” que ha sido muy criticado
en Italia12, el cual debiera ser abordado por un trabajo que, con mayores
recursos, pueda acceder al análisis de los problemas que en esa esfera se
pueden suscitar.
Conforme lo señalado anteriormente, para el desarrollo de esta mo-
nografía se utilizarán como fuente principal de información las siguientes:
la integración según la ley; la opinión de autores especializados; y notas,
reportajes y artículos de prensa disponibles en la internet. Igualmente, en
la medida que sea pertinente y esté disponible, se accederá a bibliografía
especializada.
En este contexto, conocer las experiencias de Perú13, España14 y Argentina
(legislación federal)15 puede darnos luces sobre los inconvenientes respecto de
un tipo de integración u otro, pues se ha podido acceder a las fuentes antes
mencionadas respecto de estos países. Las integraciones de dichos Consejos
de la Magistratura, la participación de representantes de otros poderes del
Estado, de académicos, de funcionarios o de otros profesionales, el número
que los integra y cómo se eligen, y cómo ello impacta en la independencia
e imparcialidad del juez o jueza, serán los temas abordados. Así, se exami-
narán de manera crítica tales experiencias, y se propone una alternativa que
sea compatible con los principios de independencia e imparcialidad que
requieren jueces y juezas en Chile.
12 DI FEDERICO (2015). El autor sostiene que “[e]l caso de Italia muestra que cuando el valor
de la independencia judicial es perseguido como un fin en sí mismo, a costa de otros valores
importantes (como, por ejemplo, la rendición de cuentas y las garantías de competencia profe-
sional), tiene como resultado una serie de consecuencias negativas. En particular, la experiencia
de Italia muestra que las propias disposiciones dirigidas a proteger la independencia judicial,
cuando se llevan demasiado lejos, pueden resultar contraproducentes, esto es, perjudiciales
para la independencia judicial”.
13 Ley Nº 30.904, publicada el 10 de enero de 2019.
14 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio.
15 Ley Nº 24.937, de 26 de julio de 1999.
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II. JUECES Y POLÍTICA
Resulta difícil comenzar a describir la posible relación que puede existir
entre jueces y política, sin antes revisar algunas definiciones de lo que signi-
fica ser juez, y de lo que significa la política. Y resulta que ambas nociones
no son unívocas, en lo absoluto, y su definición depende de la perspectiva
que se adopte. Desde ya se advierte que ser juez es, de manera ineludible,
una actividad política, y justamente su sentido y alcance dependen de dicha
perspectiva. Y es una actividad política porque implica decidir y afectar a
personas, en la solución de sus conflictos.
Si partimos de la base que queremos definir un juez en un estado demo-
crático de derecho, sin lugar a dudas que el juez debe ser un tercero imparcial,
independiente, probo, que brinde “juicio” a quienes no han podido, por
distintas razones o circunstancias, procurarse de otros medios para resolver
el conflicto que les afecta. Los peligros que asechan al juez y lo desvían de
su función son también indicadores de su perfil.
Para CARNELUTTI, juez es quien tiene “juicio”16, lo cual solo puede ser
interpretado como aquel atributo consistente en la sabiduría que entrega
el conocimiento de la ley, la prudencia y la experiencia, competencias que
son relevantes mencionar porque son las que se buscarán en quien ocupe
este cargo.
Juez es también quien ejerce una de las potestades que emanan de la
soberanía del Estado, cual es la jurisdicción, es decir, la facultad de decir el
derecho, dictando normas de ejecución obligatoria para las partes a quienes
afecta el caso en concreto, y con la facultad de hacerlas cumplir incluso con
el auxilio de la fuerza monopolizada por el Estado.
Sin embargo, y pese a que podemos ya sostener qué se requiere para ser
juez, lo cierto es que no basta con declararlo. Si ser juez significa ser justo,
habrá que ver qué significa “justicia”. Si ser juez significa ser independiente,
habrá que ver a qué se refiere con “independencia”, y si acaso debe depender
de todas formas de algo o de alguien. Si ser juez significa ser “imparcial”,
habrá que determinar cuáles son las características de dicha imparcialidad
y qué se requiere para no perderla. Y para responder todas estas preguntas,
el sistema de nombramiento de jueces resulta clave.
16 CARNELUTTI (1979), passim.
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SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO JUECES Y POLÍTICA: LA INTEGRACIÓN DE UN CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
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Si se examinan de manera somera los diversos sistemas de nombramiento
de jueces, alternativos del que rige en Chile, podemos examinar si aquellos
responden a las características que debe reunir un juez, es decir, independen-
cia, imparcialidad, competencia, prudencia, y compararlos para establecer
si hay una mejor alternativa que el sistema del consejo de la magistratura.
Un sistema de elección popular de los jueces, como el vigente en algunos
Estados de Estados Unidos de América y Bolivia, no logra garantizar la
independencia e imparcialidad de los jueces, por el evidente vínculo que
generan con los partidos políticos u organizaciones de la sociedad civil que
le brindaron su apoyo para ser electos. Un sistema de elección de jueces
realizado por el Poder Ejecutivo, como sucede en Japón, tampoco logra
garantizar estas características, ya que inevitablemente tales jueces tendrán
un vínculo con quienes los designaron, y pueden hacer que asciendan en
sus carreras. De igual forma, un sistema de elección de jueces por parte del
Poder Legislativo, como sucede en Costa Rica, tampoco logra satisfacer estos
requisitos que se buscan en un juez, nuevamente por el vínculo político que
generan con quienes los designan.
Establecido lo anterior, un sistema de Consejo de la Magistratura, al
menos en el papel, parece ser la respuesta definitiva a esta problemática, por
cuanto se trata de un organismo autónomo, controlado por otros poderes del
Estado en una interacción horizontal, y permite desligar los nombramientos
a cualquier asociación o grupo de poder interno o externo a los tribunales.
Sin embargo, su sola existencia formal no es garantía de probidad, transpa-
rencia y exclusión de las intromisiones indebidas en el sistema de elección de
jueces, y de muestra un botón, la reciente experiencia peruana, que implicó
la supresión completa del Consejo de la Magistratura y su reemplazo por
una entidad casi idéntica, pero de distinta composición. O los problemas
denunciados en Bolivia17, Paraguay18 y Argentina19, en los que se acusa de
corrupción, influencias indebidas de intereses políticos ajenos al mérito
de los jueces, y conductas abiertamente parciales de jueces nombrados al
17 Disponible en: <https://bit.ly/3BSWAps>.
18
Disponible en: <https://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/6229969/11/14/El-Consejo-
de-la-Magistratura-de-Paraguay-sospecha-que-25-por-ciento-de-los-jueces-son-corruptos.html>.
19 Disponible en: <https://www.lanacion.com.ar/politica/dura-critica-de-fayt-al-consejo-de-la-ma-
gistratura-nid1155453/>.
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ESTUDIOS MONOGRÁFICOS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
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alero de un Consejo de la Magistratura, interferido por intereses políticos
contingentes.
Consideremos también la opinión autorizada de don Adolfo Alvarado
Velloso, doctor honoris causa de varias universidades y director del Programa
de Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario,
quien últimamente ha brindado importantes charlas sobre su opinión respec-
to de los Consejos de la Magistratura y su relación con la política. Citamos
aquí la realizada ante el Consejo de la Magistratura del Perú, efectuada el
17 de septiembre de 201520.
“Les cuento cómo nació el primer Consejo. En Italia, el juez lo nombraba
el Rey con acuerdo de las Cortes Legislativas, y frente a los problemas que
eso traía, se cambió por un Consejo de la Magistratura, integrada por el
representante del Rey, por el representante de las legislaturas, y por el repre-
sentante del Poder Judicial. Con lo cual, este Consejo empieza funcionar, y
de verdad nada pasó, Tomaso de Lampedusa diría es un gatopardo, esto es
puro gatopardismo, hemos cambiado para que nada cambiara. El Rey y la
Legislatura con la justicia en minoría, nada cambió, sigue exactamente igual.
Hasta aquí lo estudié, me lo contaron. Pero fui testigo presencial de la creación
del Consejo General del Poder Judicial de España, que ha sido tomado como
ejemplo de otros Consejos, y no lo es, ni puede serlo. Les voy a contar lo que
pasó. Cuando el PSOE, el Partido Socialista Obrero Español se hace con el
Gobierno en España, se encuentra con un Poder Judicial monolíticamente
franquista. Todos los jueces eran franquistas, de hecho eran nombrados por el
caudillo de España generalísimo Franco, ustedes saben que las monedas decían
Caudillo de España por la Gracia de Dios. Y eso al Gobierno lo molestaba,
primero porque los jueces seguían siendo los jueces, y además, políticamente,
no concurrían a una suerte de cogobierno, sino que de desgobierno, entonces
lo que se hizo fue hacer un Consejo multitudinario, terminó siendo con 19
miembros, donde había alguien nombrado por el Rey, que era su Preceptor,
el primer gran jurista Español, que fue don Antonio Hernández Gil, único
profesor propietario de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Ma-
drid, fue el primer Presidente, había representantes de las Cortes de España, y
había la perversión del sistema, se hizo que cada estamento, el Poder Judicial,
Secretarios, Prosecretarios, Jueces de Audiencia, Jueces de circuito, etc., ellos
les mandaran un representante al Consejo, so capa que con esto se demo-
20 Conferencia disponible en el sitio web del Instituto Panamericano de Derecho Procesal:
<https://bit.ly/3yJYk2X>.
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SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO JUECES Y POLÍTICA: LA INTEGRACIÓN DE UN CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
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cratizaba. Y no fue así [...] en qué termina esto, se sacaron los ojos para ser
consejeros. Los secretarios, los prosecretarios, todo el mundo. Con lo cual se
politizó el Poder Judicial [...]”21.
Y eso a alguna gente le gustó, continúa ALVARADO, agregando:
“[E]ste libro que aparece en la Argentina en época de Gobiernos Militares,
rápidamente los militares lo adoptaron. Y aparece el primer Consejo en la
Provincia del Chaco, donde no habiendo políticos, se buscó una forma de
consensuar el ingreso, mediante exámenes y etcétera, y eso funcionó bastante
bien, esa es la verdad, luego se empiezan a generar Consejos en todas partes.
El que pone la pica en Flandes es el Consejo de Paraguay. Se cae Stroesner,
quien había sido presidente durante tantos años, presidente autoritario, y lo
que se busca es, en la Constitución del noventa y tantos, que nadie más pueda
colocarse en la situación Stroesner, para gobernar el Poder Judicial. Entonces
se hace un Consejo, dándole designaciones a quien está votado por fulano,
votado por los procuradores, votado por los jueces, es decir, se le da el poder,
no se sabe a quien. El Consejo empieza a funcionar, y el primer consejo fue
un cambio de figuritas, ‘vótale a mi mujer y yo te voto a tu nena’, así se hizo, y
terminó con una Corte, lamentable, lastimoso contarlo, que secuestra un avión
de los narcotraficantes para utilizarlo los Ministros de la Corte en sus viajes a
la ciudad de Camboriu, en el verano, eso salió en todos los diarios, en todas
las partes, la gente se rasgaba las vestiduras, con lo que les estoy contando”22.
Luego se refiere a cómo se arma el Consejo de Argentina, donde ALVA-
RADO nos señala:
“Al tiempo que ustedes están armando su Consejo, se arma el Consejo de la
Argentina. En la Argentina esto es consecuencia de un pacto entre un Pre-
sidente que no puede tener una reelección, y otro que se la permite. Entre
el señor Carlos Menem y Alfonsín, se hace un pacto, Alfonsín le permite a
Menem una reelección, si le da ciertas cosas, esas ciertas cosas fueron dos
temas importantes: primero, que todos los pactos internacionales, a los cuales
la Argentina había adoptado, entraban al nivel de la Constitución. Hasta ese
momento, los pactos eran aprobados por una Ley del Congreso. Por tanto, el
pacto aprobado por ley, estaba por debajo de la Constitución. Hoy los pactos
cuando son aprobados entran al nivel de la Constitución. Por eso en mi país
no se puede hablar de un control de convencionalidad, porque todas las con-
21 Ídem.
22 Ídem.
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venciones implican un control de constitucionalidad. Y Menem le dijo que
sí y así se hizo hasta el día de hoy. Y lo segundo era hacer un Consejo de la
Magistratura. Un Consejo que se hizo prolijamente, un Consejo que tenía dos
abogados en ejercicio, dos magistrados, dos académicos, y un político. Si bien
lo miran, eran expertos en Poder Judicial todos, jueces y abogados de ambos
lados. Eso funcionó bastante bien, bastante bien, hasta que este Gobierno
politizó la cuestión, cambió la composición del Consejo, quitó uno de los dos
abogados, quitó uno de los dos académicos, y entonces dejó que el gobierno
lo ejercieran los políticos. Antes eran cuatro contra tres, ahora es al revés”23.
Acto seguido, se refiere al funcionamiento de este órgano en Perú,
donde afirma que le “llama mucho la atención la filosofía del constituyente
peruano, que ha hecho un consejo que pretende democratizar todo esto,
con la presencia de profesionales que no son abogados, darle un control
de calidad al servicio, de la gente común, que piensa como la gente co-
mún, no como abogado o como juez, y que se supone que trae la nota de
sensatez, a estos que somos nosotros, los insensatos de los abogados y de
los jueces. [...] El Consejo del Perú, es un Consejo único en el concierto
de los Consejos de América Latina. Su conformación no se adecua con la
de ningún otro Consejo de ningún otro país. [...] Y tienen una cita con
la historia ustedes. Yo no la tengo por ejemplo. Mi país se ha politizado
extremamente esto. El Consejo ya no sirve, da pena, y está de hecho en
una franca retirada porque la gente no cree en él. Es más, si hay concursos,
la gente seria no se presenta, porque sabe que termina a los tumbos y a los
ponchazos. Eso no está pasando acá, que bueno, yo hago votos, dejo mi
sentimiento con esta idea, que bueno que se pongan los pantalones largos
los peruanos. Tiene la oportunidad histórica de ser el mejor poder judicial
de Latinoamérica. Un Poder Judicial, en el cuál la gente crea, en el cual la
gente confíe, que sepa que lleva un problema, y que sus jueces encontrarán
una solución que la recta razón pide y exige. Ese es mi deseo y mi voto para
todos ustedes, ojalá Dios los ayude a cumplirlo”24.
En la entrevista citada, es posible avizorar los riesgos de un Consejo
para la Magistratura, nacidos fundamentalmente en su integración y en la
forma que se eligen sus miembros. Puede funcionar bien, a juicio del maestro
ALVARADO, si la integración del Consejo de la Magistratura deja en inferio-
23 Ídem.
24 Ídem.
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ridad numérica a los integrantes políticos, a quienes no excluye totalmente,
pero que no pueden estar en mayoría, pues en ese momento se “politiza”
el Consejo y se pierde su valioso papel como ente que asegure el nombra-
miento de jueces idóneos. Valora también la incorporación de profesionales
no abogados a este Consejo, que le brinden “sensatez” o “sentido común”,
por cuanto enriquece su mirada y brinda una suerte de “control de calidad”
interno. Y por otro lado, le deposita a este organismo la responsabilidad de
definir los lineamientos de la formación de los futuros jueces de primera y
segunda instancia, definiendo también contenidos diversos para ellos. El
profesor ALVARADO es de opinión desfavorable respecto de los Consejos para
la Magistratura porque se terminan politizando como ocurrió en Argentina,
pero cuando explica lo sucedido en su país y la contingencia política entre
el señor Menem y el señor Alfonsín, plantea un escenario muy particular,
que no es reproducible en otras latitudes, como en Chile, cuyo debate se
circunscribe en el momento constituyente que hoy se vive en el país.
Atendida la fecha en que el profesor ALVARADO realiza esta conferencia,
es posible advertir que aún no se presentaba el escándalo de corrupción
por el cual se develaron escuchas telefónicas entre congresistas y miembros
del Consejo de la Magistratura del Perú para arreglar el nombramiento de
jueces, saltándose el procedimiento establecido, lo que llevó a la renuncia
de todos sus miembros y al reemplazo total de este Consejo de la Magistra-
tura por la actualmente vigente “Junta Nacional de Justicia”, mediante la
Ley Nº 30.904, que entró en vigencia con fecha 10 de enero de 2019. En
posteriores alocuciones, el profesor ALVARADO ha mostrado su total rechazo
a esta figura, que, a su juicio, solo trae desgracias y problemas a los países
que lo han adoptado.
Es muy útil saber, a partir de las conferencias del distinguido doctor
ALVARADO, los riesgos que implican una determinada integración del Consejo
para la Magistratura si acaso está dominado por políticos que responden a
intereses partidistas o grupos fácticos determinados. Claramente, este es el
principal riesgo que pueden tener los Consejos para la Magistratura de cual-
quier país, pudiendo caer en el nepotismo descarado del caso de Paraguay,
el control político del gobernante de turno, como sucedió en España, o el
control político en el mismo sentido que ocurre en Argentina, todo lo cual
mina la confianza en el sistema de justicia en general.
Impedir la influencia de intereses político-partidistas o de grupos fácticos
poderosos es el desafío que debe adoptar cualquier Consejo de la Magis-
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tratura, para brindar de la suficiente legitimidad y confianza en el Poder
Judicial de nuestro país. No se trata de eliminar la política de partido, ello
se reconoce al establecer miembros del Consejo que tienen directos intereses
políticos, sino que este criterio no sea el dominante a la hora de nombrar a
los jueces. Al final, y tal como se explicara en un comienzo, la política está
inevitablemente ligada a la función del juez, piénsese que el solo hecho de
ejercer jurisdicción es, en sí mismo, un acto político, pues mediante una
decisión se afecta la vida, la propiedad, las relaciones de familia o la libertad
de una persona. Pero precisamente porque se requiere que quien ejerza este
poder político de decir el derecho sea una persona idónea, competente,
independiente e imparcial, es imprescindible excluirla de cualquier vínculo
con la política de partidos o con intereses fácticos de otra naturaleza, pues
solo un juez con esas características, nombrado sin vínculo a tales intereses,
podrá dar garantías y confianza a la ciudadanía para resolver sus conflictos
con estricto apego a la ley y al derecho.
III. LA INTEGRACIÓN DE LOS
CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA EN LA EXPERIENCIA COMPARADA:
LOS CASOS DE PERÚ, ESPAÑA Y ARGENTINA
1. El caso de Perú
La Constitución Peruana fue modificada por la Ley Nº 30.904, publica-
da el 10 de enero de 2019, y en tal modificación establece la Junta Nacional
de Justicia, que reemplaza al entonces Consejo de la Magistratura, en sus
artículos 154, 155 y 156.
En esta modificación se regulan sus funciones, conformación y requisitos
para ser miembro. El artículo 155 de dicha Carta Fundamental establece que
esta Junta Nacional de Justicia estará integrada por siete miembros titulares,
seleccionados mediante concurso público de méritos, por un período de
cinco años, sin reelección. Los suplentes serán igualmente convocados en
orden de mérito.
Para elegir a los siete miembros, existe una Comisión Especial, confor-
mada por el defensor del pueblo, quien la preside; el presidente del Poder
Judicial, el fiscal de la Nación, el presidente del Tribunal Constitucional,
el contralor general de la República, un rector elegido en votación por los
rectores de las universidades públicas licenciadas con más de cincuenta años
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de antigüedad y, finalmente, un rector elegido en votación por los rectores
de las universidades privadas licenciadas con más de cincuenta años de
antigüedad.
El procedimiento de selección, propiamente tal, se lo delega a la ley,
debiendo garantizar los principios de probidad, imparcialidad, publicidad
y transparencia.
Para ser miembro de la Junta Nacional de Justicia, el artículo 156 del
mismo cuerpo constitucional prescribe que se requiere ser peruano de
nacimiento, ciudadano en ejercicio, mayor de 45 y menor de 75 años, ser
abogado con experiencia profesional no menor a 25 años o haber ejercido
la cátedra universitaria por no menos de 25 años, o haber ejercido como
investigador jurídico por no menos de 15 años. Además, no debe tener con-
dena firme por delito doloso y debe contar con solvencia e idoneidad moral.
Los miembros electos tienen las mismas incompatibilidades, obligacio-
nes, beneficios y derechos que los jueces supremos.
Respecto de su remoción, ello puede acontecer por causa grave, mediante
acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del
número legal de miembros.
Por su parte, la Ley Nº 30.916, Orgánica de la Junta Nacional de Justicia,
publicada el 19 de febrero de 2019, en lo que a integración se refiere, lo regula
en su Capítulo II sobre “Los miembros de la Junta Nacional de Justicia”.
Reitera en gran medida lo que la Constitución ya prescribe, pero agregando
que las personas elegidas autorizan el levantamiento de su secreto bancario,
y explica que la idoneidad moral se valora considerando el comportamiento
laboral y familiar, el no haber sido sancionado por la comisión de faltas
éticas por órgano competente; también por no contravenir los principios
de igualdad y no discriminación, probidad, imparcialidad, transparencia.
Precisa con detalle los impedimentos para ser elegido miembro de la Junta
Nacional, su exclusividad, salvo la docencia universitaria; define los conflictos
de intereses y enumera nueve circunstancias que configuran tal conflicto;
establece el proceso de inhibición para evitar que el voto de algún miembro
en situación de conflicto de interés pueda obedecer a razones personales o
no de prevalente interés público; regula el caso de la vacancia de un cargo
de miembro y su reemplazo, así como las licencias médicas y la ausencia
en caso de urgencia.
Actualmente, la Junta Nacional de Justicia está integrada por Luz Te-
llo Valcárcel de Ñecco, quien es su presidenta; don Henry Ávila Herrera,
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vicepresidente, y don Aldo Vásquez Ríos, doña Imelda Tumialán Pinto,
don Antonio de la Haza Barrantes, doña María Zavala Valladares y don
Guillermo ornberry Villarán. Lo que sigue es una breve descripción de
los antecedentes de los miembros de la Junta Nacional de Justicia (JNJ),
a partir de información que se puede reunir en internet, aunque todo ello
es verificable en sus respectivas declaraciones que constan en el sitio web
oficial de la JNJ25.
Respecto de la actual integración de la Junta Nacional de Justicia, su
actual presidenta Luz Tello Valcárcel de Ñecco cuenta con una destacada
trayectoria en tribunales como magistrada, llegando a ser presidenta de la
Primera Sala Penal Liquidadora de Lima, instancia en la que emitió sentencia
al grupo paramilitar Colina en el 201026.
Por su parte, José Ávila Herrera tiene una extensa carrera como servidor
público y académico. Fue secretario del 7º Juzgado Penal de Instrucción
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, secretario general de la Junta
de Fiscales Supremos, viceministro de Justicia y Derechos Humanos, pre-
sidente de la Primera Sala del Tribunal Disciplinario Policial dependiente
del Ministerio del Interior y ha sido profesor de la Universidad de Lima
durante 24 años en los cursos de Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho,
Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Ha asumido diversos cargos en
la presidencia del Consejo de Ministros y también ha desarrollado activi-
dad profesional en el sector privado como asesor de gerencia general de la
empresa minera Río Blanco Copper durante cuatro años27.
Don Aldo Vásquez Ríos es abogado y magíster en Periodismo por la
Universidad de San Martín de Porres y licenciado en Ciencias Sociales por
el Instituto Latinoamericano de Doctrina y Estudios Sociales –ILADES–
(Santiago de Chile) y la Pontificia Universidad Gregoriana (Roma). Com-
pletó los estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de Deusto
(Bilbao) y se graduó de doctor en Derecho en la Universidad Complutense
de Madrid. Se ha especializado en Derecho de la Información y Derecho
del Trabajo. Siguió una maestría en Periodismo en la Universidad de San
25 Junta Nacional de Justicia. Disponible en: <https://www.jnj.gob.pe/>.
26 Disponible en: <https://bit.ly/3n5yem7>.
27 Hoja de vida oficial disponible en: <https://www.gob.pe/9808-junta-nacional-de-justicia-or-
ganizacion-de-junta-nacional-de-justicia>. También disponible en: <https://pe.linkedin.com/
in/josé-ávila-herrera-974252a3>.
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Martín de Porres. En el sector público, fue jefe del gabinete del ministro
de Justicia, César Delgado Barreto, en 1988, durante el primer gobierno de
Alan García, y asesor del despacho del viceministro de Comunicaciones, de
1990 a 1992, durante el primer gobierno de Alberto Fujimori. De 1983 a
1993, fue director del Instituto de Estudios Social-Cristianos. En lo acadé-
mico, Vásquez se ha dedicado a la docencia universitaria en la Universidad
de San Martín de Porres, en la cual fue director de la Escuela de Ciencias de
la Comunicación de 2004 a 2007 y director de la Escuela de Posgrado de
Ciencias de la Comunicación en 2008. Se ha desempeñado también como
profesor de Derecho en la Universidad de Piura, la Universidad ESAN, el
Centro de Altos Estudios Nacionales y la Escuela Nacional de Inteligencia,
y el año 2010 ingresó a trabajar a la Universidad Antonio Ruiz de Montoya,
en la cual ha sido director de la carrera de Derecho, decano de la Facultad de
Ciencias Sociales y vicerrector académico. En lo político, además, el 21 de
octubre de 2015 juramentó como ministro de Justicia y Derechos Humanos,
y ejerció el cargo hasta el final del gobierno de Humala en julio de 2016.
El 6 de enero de 2020 fue elegido como el primer presidente de la Junta
Nacional de Justicia, al haber obtenido el primer lugar, con la puntuación
más alta entre los magistrados del colegiado28.
Doña Imelda Tumialán Pinto tiene una destacada trayectoria en el Minis-
terio Público del Perú. Fue auxiliar de fiscal provincial de Lima, fiscal adjunta
provincial de la Décima Novena Fiscalía Provincial en lo Penal y ejerció
diversos cargos como fiscal adjunta y fiscal provincial. Fue jefa del Programa
de Protección y Promoción de Derechos en dependencias policiales, de la
Defensoría del Pueblo por 23 años, y, en lo académico, ha sido docente en
cursos de Derecho Constituyente Peruano y Derechos Humanos29.
Don Antonio de la Haza Barrantes trabajó en Scotiabank Perú como
manager training-AML Compliance Program Oce por más de 21 años. Es
doctor en Derecho y Magíster, además de docente en la Pontifica Universidad
Católica del Perú durante más de doce años30.
28 Hoja de vida oficial disponible en: <https://www.gob.pe/9808-junta-nacional-de-justi-
cia-organizacion-de-junta-nacional-de-justicia>, también disponible en <https://es.wikipedia.
org/wiki/Aldo_Vásquez>.
29 Disponible en: <https://pe.linkedin.com/in/imelda-tumialan-4a461445>.
30 Disponible en: <http://www.comisionespecialjnj.gob.pe/cvs/Ficha_CV_De_la_Haza_Ba-
rrantes.pdf>.
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Doña María Zavala Valladares ingresó a la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, en la cual estudió Derecho y Ciencias Políticas
y recibió el título de abogada. Posteriormente estudió una maestría en
Derecho Penal y un doctorado en Derecho en la misma casa de estudios.
Ha seguido cursos de especialización en Derecho Constitucional, Derecho
Penal y Derecho Procesal Civil. Se ha desempeñado como docente en la
Universidad San Ignacio de Loyola, la Academia Nacional de la Magistra-
tura y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En la Provincia
de Maynas, Loreto se desempeñó como juez de paz letrado (1985-1986),
juez de ejecución penal (1986) y juez instructor (1988-1991, 1991-1992).
Fue presidenta de la Corte Superior de Justicia de Loreto de 1992 a 1994.
En la Corte Superior de Justicia de Lima fue presidenta de la 9ª y 10ª
Sala Penal. De la misma manera se desempeñó como presidenta de la 1ª
y 2ª Sala Penal para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel. De 2005 a
2006 fue presidenta de la Corte Superior de Justicia de Lima. En 2016
fue elegida como representante suplente de la Corte Suprema de Justicia
ante el Consejo Nacional de la Magistratura para el periodo 2016-2021,
cargo al que renunció en julio de 2018. En 2019 fue elegida como miem-
bro titular de la Junta Nacional de Justicia, cargo al que juramentó el 9
de enero de 2020. El 28 de julio de 2006 fue designada como ministra
de Justicia, integrando el Primer Gabinete del segundo gobierno de Alan
García. Renunció al cargo en diciembre de 2007. El 3 de enero de 2008 es
designada como representante permanente del Perú ante la Organización
de Estados Americanos (OEA), reemplazando a Antero Flores-Araoz. En
mayo del mismo año, fue designada como Embajadora del Perú concu-
rrente ante Jamaica. Permaneció en el puesto diplomático hasta inicios de
2010. Desde mayo de 2010 a 2011 fue comisionada en la Comisión de
la Verdad y la Reconciliación de Honduras, encargada de investigar los
hechos relacionados con el golpe de estado de 2009 que depuso al presi-
dente Manuel Zelaya31.
Finalmente, don Guillermo ornberry Villarán ingresó a la Pontificia
Universidad Católica del Perú, en la cual estudió Derecho y obtuvo el
título de abogado. Realizó un Master of Philosophy en Desarrollo Econó-
31 Hoja de vida oficial disponible en: https://www.gob.pe/9808-junta-nacional-de-justicia-or-
ganizacion-de-junta-nacional-de-justicia>. También disponible en: <https://es.wikipedia.org/
wiki/Mar%C3%ADa_Zavala_Valladares>.
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mico en la Universidad de Cambridge en el Reino Unido. Siguió también
cursos especializados en Negociación en Escuela de Derecho Harvard. Fue
director del Instituto de Desarrollo Económico de la Escuela de Adminis-
tración de Negocios para Graduados –ESAN– de 1982 a 1984. De 1985 a
1990 fue subdirector regional del Centro Internacional de Investigaciones
para el Desarrollo de Canadá con sede en Bogotá. De marzo de 1990 a
abril de 1991 fue asesor del ministro de Economía, Carlos Boloña Behr.
De 1997 a 2000 fue presidente del Consejo Directivo del Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG). De 2002 a 2007
fue subjefe nacional del Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (RENIEC). En febrero de 2007 fue designado como presidente
del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de Inversión Privada en
Telecomunicaciones (OSIPTEL) por el presidente Alan García. Ejerció
el cargo hasta 2012. De 2015 a 2017 fue designado como miembro del
directorio de Perupetro S.A. en representación del Ministerio de Energía
y Minas. En enero de 2019 fue elegido como miembro suplente de la
Junta Nacional de Justicia. Sin embargo, tras la revisión del puntaje de
uno de los titulares y su recalificación, ornberry pasó a ser miembro
titular del organismo32.
De la información que circula en internet, y que además puede ser co-
rroborada en las declaraciones oficiales de los miembros de la Junta Nacional
de Justicia, es posible advertir que todos ellos y ellas tienen una extensa
carrera docente y profesional, y, por cierto, la mayoría tiene vínculos con
corrientes o partidos políticos. Igualmente, no todos ellos tienen experiencia
en el Poder Judicial.
En la siguiente tabla desagregaremos los vínculos que cada uno de los
miembros de la Junta Nacional de Justicia tienen con la política partidista,
grupos de poder fácticos (entendido como vínculos con grupos económicos
o de otra índole no partidista), el Poder Judicial y la Academia.
32 Hoja de vida oficial disponible en: <https://www.gob.pe/9808-junta-nacional-de-justicia-or-
ganizacion-de-junta-nacional-de-justicia>. También disponible en: <https://es.wikipedia.org/
wiki/Guillermo_ornberry_Villarán>.
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Miembro de la JNJ /
Categoría
Vínculos
con política
partidista
Vínculos con
grupos de
poder fácticos
Experiencia
en el Poder
Judicial y MP
Experiencia
en docencia
universitaria
Luz Tello Valcárcel de Ñecco
Henry Ávila Herrera
Aldo Vásquez Ríos
Imelda Tumialán Pinto
Antonio de la Haza
Barrantes
María Zavala Valladares
Guillermo ornberry
Villarán
Se advierte que casi todos los integrantes de la JNJ tienen una extensa
labor en docencia Universitaria, y, en el caso de don Guillermo ornberry,
hay antecedentes de publicaciones del mismo carácter. Por tanto, podría
decirse que la labor de docencia universitaria ha sido uno de los ejes al
momento de seleccionar a uno de los miembros de la Junta Nacional de
Justicia.
El segundo factor que más se repite es la experiencia en tribunales de
justicia o Ministerio Público, donde, en efecto, cuatro de sus integrantes
tienen dicha experiencia, por sobre los otros tres que carecen de ella.
Los vínculos con intereses de partidos políticos se pueden apreciar con
claridad en cuatro de sus integrantes, pero si les agregamos los que además
tienen vínculos con grupos económicos o empresariales, la lista aumenta
a cinco integrantes, siendo mayoría quienes pueden tener vínculos polí-
tico-partidistas o con grupos de poder fácticos, por sobre los que no los
tienen, o al menos no aparece así claramente en sus antecedentes. En efecto,
solo en los casos de doña Luz Tello Valcárcel de Ñecco y de doña Imelda
Tu m ia lá n P i n t o s e rí a p o si b l e s o s te n e r q u e su s mé r i t os d e s e l e cc i ó n n o c u b re n
amplios vínculos con partidos políticos o grupos de poder fácticos, sino que
sus méritos radican casi exclusivamente en su experiencia en tribunales o
fiscalía y en la docencia universitaria.
Los vínculos del tipo político-partidista y de otros grupos de poder
son evidentes y mayoritarios, pero justamente para evitar interferencias de
tales influencias, a partir de lo que sucedió con el anterior Consejo de la
Magistratura Peruano, se modificó y surgió la Junta Nacional de Justicia.
¿Ha cambiado algo que permita asegurar que influencias indeseadas puedan
incidir en el nombramiento de los jueces y juezas?
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Si se comparan la anterior normativa del Consejo de la Magistratura
Peruano y su actual Junta Nacional de Justicia, es posible concluir que la
regulación de esta última es mucho más estricta, ha profundizado más en
todos los aspectos que se deben evitar para brindar de mayor confianza
y solidez a esta institución, cosa que era necesaria después del escándalo
mediático de filtraciones de llamadas telefónicas por las que se pedía el
nombramiento de jueces saltándose todas las reglas de transparencia y de
mérito. Asimismo, se ha reducido su número a un máximo de siete miem-
bros, y no nueve, como en el Consejo de la Magistratura derogado, y todos
ellos deben ser abogados.
¿Estas nuevas reglas podrán impedir que suceda nuevamente una interfe-
rencia indebida en el nombramiento de jueces? La verdad es que nada puede
asegurarlo, pero sin dudas estas posibilidades disminuyen con las reglas más
estrictas de la Junta Nacional de Justicia. Aunque no deja de ser preocupante
que la mayoría de sus miembros tengan vínculos tan fuertes con grupos de
interés o partidos políticos. No es realista excluir la participación de la polí-
tica en un Consejo de la Magistratura, pero es deseable disminuir su campo
de influencia. Las miembros de carácter “técnico” quedan en minoría en la
actual configuración de la JNJ, por lo que el éxito y confianza en el sistema
dependen exclusivamente de la probidad de sus miembros, la que no está
puesta en duda, pero que podría verse reforzada con una integración que
diese garantías que el perfil de quienes lo componen sean, en su mayoría,
solo profesionales ligados al quehacer judicial, sea como jueces, abogados
litigantes, fiscales o defensores, y no como exministros de gobierno o fun-
cionarios de confianza del Poder ejecutivo o de grandes grupos económicos,
bancos y empresas multinacionales. Es probable que en esta integración tenga
mucha responsabilidad el rol de la Comisión Especial, que se constituye cada
vez que es necesario nombrar a los cargos titulares y suplentes de la Junta
Nacional de Justicia, pues se trata de siete miembros, de los cuales cuatro
provienen directamente de otros poderes del Estado, uno del Poder Judicial
y dos del ámbito académico, es decir, cuatro entidades políticas versus un
representante del Poder Judicial y dos de la academia. Tómese en cuenta
que en la anterior regulación del Consejo de la Magistratura participaban
los colegios de abogados y colegios de profesionales de otras disciplinas, que
en el actual sistema fueron excluidos.
Una buena forma de disminuir las sospechas de interferencia es el in-
tercontrol de los poderes del Estado, la transparencia de la información y
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la libertad de prensa. Estos tres factores permiten fortalecer la abstención
de los miembros de la junta o de terceros para que grupos de interés fác-
ticos o políticos incidan en el nombramiento de los jueces y juezas, y en
el caso de Perú no se puede negar que ello ha funcionado, al punto que
la derogación del anterior Consejo de la Magistratura es un recordatorio
muy potente de lo que puede llegar a suceder si se sobrepasan las reglas de
la probidad. El Congreso Nacional del Perú tomó acciones drásticas y dio
una señal inequívoca de intolerancia a la corrupción, en algo tan delicado
como la designación de jueces y juezas. Por otro lado, la transparencia de la
información de los miembros del Consejo hace que cualquier movimiento
en el sentido de favorecer a quienes puedan ser vinculados a sus redes o sus
contactos sea rápidamente detectado. Y finalmente la libertad de prensa
genera una visibilidad permanente de los miembros de la JNJ, develando
cualquier antecedente que los exponga a corrupción.
En definitiva, no es un sistema infalible, pero los resguardos adoptados
disminuyen la probabilidad de que ocurran, lo que, unido al control hori-
zontal de otros órganos del Estado, la transparencia de los procesos y de la
información, así como la labor de una prensa libre e incisiva, garantiza de
manera suficiente la confianza en el sistema de nombramientos de jueces,
aun cuando se pudiera mejorar estableciendo una mayoría de miembros
académicos y profesionales ligados al quehacer del Poder Judicial y el Mi-
nisterio Público por sobre quienes tengan carrera política o vínculo con
grupos de poder fáctico.
2. El caso de España
La Constitución Española establece en su artículo 122:
“1. La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funciona-
miento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico
de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del
personal al servicio de la Administración de Justicia.
2. El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo.
La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de
sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos,
ascensos, inspección y régimen disciplinario.
3. El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente
del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados
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por el Rey, por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y
Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que esta-
blezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados
y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de
tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos
de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su
profesión”.
Una Ley Orgánica Nº 4/2013, de 28 de junio, regula su composición
y atribuciones, prescribiendo en su artículo 567:
“1. Los veinte Vocales del Consejo General del Poder Judicial serán designa-
dos por las Cortes Generales del modo establecido en la Constitución y en
la presente Ley Orgánica.
2. Cada una de las Cámaras elegirá, por mayoría de tres quintos de sus miem-
bros, a diez Vocales, cuatro entre juristas de reconocida competencia con más
de quince años de ejercicio en su profesión y seis correspondientes al turno
judicial, conforme a lo previsto en el Capítulo II del presente Título.
3. Podrán ser elegidos por el turno de juristas aquellos Jueces o Magistrados
que no se encuentren en servicio activo en la carrera judicial y que cuenten
con más de quince años de experiencia profesional, teniendo en cuenta para
ello tanto la antigüedad en la carrera judicial como los años de experiencia en
otras profesiones jurídicas. Quien, deseando presentar su candidatura para ser
designado Vocal, ocupare cargo incompatible con aquél según la legislación
vigente, se comprometerá a formalizar su renuncia al mencionado cargo si
resultare elegido.
4. Las Cámaras designarán, asimismo, tres suplentes para cada uno de los
turnos por los que se puede acceder a la designación como Vocal, fijándose
el orden por el que deba procederse en caso de sustitución.
5. En ningún caso podrá recaer la designación de Vocales del Consejo General
del Poder Judicial en Vocales del Consejo saliente”.
Como se puede apreciar, la composición de los miembros del Conse-
jo General del Poder Judicial es, por mayoría, proveniente de jueces del
Poder Judicial. Ocho miembros son externos a los tribunales, pero deben
ser abogados de reconocida competencia y tener más de quince años de
experiencia profesional.
Sin embargo, y pese a que los jueces son mayoría en el Consejo, ha habido
fuertes críticas, tanto internas como externas, respecto de la forma en que
son elegidos. Como se aprecia, se requiere de un quórum de tres quintos
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de los parlamentarios para la designación de un vocal, lo que, a juicio del
Tribunal Constitucional Español, en su momento, era garantía suficiente
de “pluralidad”33. No obstante, las recomendaciones de la Comisión Euro-
pea y de otros organismos internacionales recomiendan de manera fuerte
que sean los propios jueces, entre sus pares, quienes elijan a los miembros
judiciales del Consejo. Así, en Bruselas, con fecha 20 de julio de 2021, el
“Informe sobre el Estado de Derecho en 2021, Capítulo sobre la situación
del Estado de Derecho en España”, plantea que:
“[U]n avance positivo fue la retirada de una propuesta de reforma del sistema
para seleccionar a sus miembros, que habría incrementado la percepción del
Consejo como una institución vulnerable a la politización. En este contexto,
se efectuaron llamamientos para establecer un sistema de elección en el que los
jueces miembros del Consejo sean elegidos por sus homólogos en consonancia
con las normas europeas”34.
Por su parte, los medios de prensa españoles no han escatimado en
críticas, y se refleja en ella la incidencia y presión de partidos políticos, para
que se elijan, o bien no se elijan, jueces de ciertos tribunales. Un ejemplo
es la situación ventilada por la Agencia EFE España35, el 30 de septiembre
de 2020:
“El Gobierno de Pedro Sánchez apostaba por paralizar los nombramientos
como medida de presión para que el PP se aviniera a negociar una nueva
composición del CGPJ y desde Unidas Podemos se había llegado a acusar al
presidente de ese órgano, Carlos Lesmes, de atentar contra la Constitución si
seguía adelante con sus planes. Pero las votaciones de este miércoles demuestran
que Lesmes no está solo en su intención de que la institución siga trabajando
con normalidad a la espera de que el PSOE y el PP se sienten a negociar su
renovación. Álvaro Cuesta, que fue diputado del PSOE entre 1982 y 2011, ha
solicitado retirar del orden del día los nombramientos previstos y su petición
ha sido respaldada por Concepción Sáez y Pilar Sepúlveda, también del sector
progresista, pero el pleno ha seguido adelante”.
33 Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio.
34 Comisión Europea. Informe sobre el Estado de derecho en 2021. Capítulo sobre la situación
del Estado de derecho en España.
35 Agencia EFE. El CGPJ aprueba nuevos nombramientos entre críticas y presiones. Madrid,
30 de septiembre de 2020.
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Este tipo de escenarios de contienda político-partidista es uno de los
riesgos advertidos por don Adolfo Alvarado Velloso en su ya citada confe-
rencia. Por otra parte, las presiones a la reforma del Consejo General del
Poder Judicial son fuertes, pero resistidas, pues, pese a las recomendaciones
de entidades internacionales, ello sigue siendo materia de debate. Así, por
ejemplo, el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO)36, que forma
parte del Consejo de Europa, ha formulado un reproche al gobierno español
porque los doce vocales jueces del Consejo General del Poder Judicial sean
elegidos por el Parlamento (Congreso y Senado, en vez de por los propios
jueces y magistrados), señalando que:
“GRECO reiterates its view that political authorities shall not be involved, at
any stage, in the selection process of the judicial shift. GRECO understands
that this particular point has been taken on board, at least at a proposal stage.
It is too early to anticipate the final result of the reflection process, which
GRECO trusts would help, not only remedying outstanding criticism of the
existing situation by the profession itself, but also enhancing public confidence
in the judicial system as a whole”.
La politización excesiva del Consejo ha traído consecuencias negativas
en el diseño del sistema de selección de vocales. Lo que en principio surgió
como una garantía de pluralidad de la elección de vocales del Consejo, esto
es, el quórum de tres quintos de los parlamentarios de cada Cámara, ha
terminado siendo un freno utilizado por facciones políticas para bloquear
nombramientos, como lo sostiene Mariano AYUSO RUIZ-TOLEDO37, abogado
director de Ayuso Legal y magistrado especialista de lo Contencioso-Admi-
nistrativo en excedencia, quien afirma:
“La explicación de esta resistencia del poder legislativo a devolver realmente
su independencia al poder judicial es evidente: los partidos mayoritarios no
estaban dispuestos a renunciar a una parte importante de poder político
e influencia. Ahora, al momento actual, se ha planteado –tras el bloqueo
parlamentario por el principal partido de la oposición de la renovación del
actual CGPJ, que lleva dos años en funciones– una proposición de ley para
modificar la Ley Orgánica y que los vocales judiciales puedan ser elegidos por
CONSEJO DE EUROPA, GRUPO DE ESTADOS CONTRA LA CORRUPCIÓN (GRECO) (2018).
37 AYUSO (2020), passim.
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mayoría absoluta en segunda vuelta, tras no haber sido posible por mayoría
de tres quintos”.
El Consejo General del Poder Judicial ha adoptado un sistema de nom-
bramiento de sus vocales sujeto a enormes críticas internas y de organismos
internacionales, que pretende reconducir su responsabilidad política, en el
nombramiento de los jueces, a las consecuencias que periódicamente las
Cámaras le pueden atribuir, mediante la elección de sus miembros. Y es que,
sin perjuicio de los estrictos concursos para postular a los cargos de jueces,
hay quienes afirman que queda finalmente un ámbito de discrecionalidad
para seleccionar al candidato final, discrecionalidad que es, sin lugar a dudas,
política, y que dicha decisión, al ser política, debe estar sometida al control
del Parlamento.
Así LÓPEZ GUERRA38 señala que:
“[E]n efecto, el Tribunal Supremo ha podido reconocer que existe un ele-
mento de discreción en la actuación selectiva respecto de estas plazas coma
que no puede ser sustituido por una decisión del Tribunal revisor, por
cuanto corresponde al Consejo expresar su confianza en la persona selec-
cionada, confianza que resulta de consideraciones reservadas en exclusiva al
Consejo [...] El juez no es responsable, en este sentido, de la ley que aplica,
puesto que no tiene elección ninguna al respecto; por lo tanto no pueden
imputársele los resultados coma buenos o malos coma que deriven de la
aplicación de la ley. Pero al Consejo si pueden imputarse los resultados de
las acciones que lleve a cabo, y por lo tanto será responsable de la política
que adopte [...] Desde esta perspectiva, ello supone una preferencia por la
elección parlamentaria de todos los vocales del Consejo, a efectos de hacer
posible una exigencia –siquiera indirecta– de responsabilidad por la acción
de todos ellos”.
Para este autor, la tarea del Gobierno Judicial es eminentemente po-
lítica y, por tanto, el control de dicha actividad política debe permanecer
en las Cámaras, desestimando así las presiones para que la designación
de los vocales sea realizada por los propios jueces. Afirma que sin el
control político de las Cámaras, el Gobierno Judicial, que es político,
queda sin supervisión, y nadie responde por las decisiones que adopte.
Nuevamente se observa la tensión entre política y jueces, en este caso de
38 LÓPEZ GUERRA (2002), passim.
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una manera en que se reconoce y acepta a tal nivel el carácter político
de su nombramiento, que se introducen en el mismo sistema, los medios
de control clásicamente políticos que son atribuidos a las Cámaras le-
gislativas españolas.
Sin embargo, las tensiones que se exhiben en la prensa y que son
denunciadas por expertos y organismos internacionales, dan cuenta del
peligro cierto de paralización de la institución, y de presiones cada vez
más fuertes para favorecer un bando por sobre otro, además del riesgo
de deslegitimación frente a la ciudadanía. Por otra parte, el hecho que se
reconozca al organismo encargado un espacio de discrecionalidad política,
que es controlada políticamente en las Cámaras, pone en tela de juicio la
independencia e imparcialidad de los jueces que nombra, pues ciertamente
su selección, en ese espacio, responderá a las consideraciones político-parti-
distas que sean dominantes en el Consejo o que sean capaces de presionar
suficientemente a su favor. Y es esperable que, por ende, respecto de esos
jueces recaiga la sospecha de que respondan de manera más favorable a
quienes los pusieron en esos cargos, en desmedro de aquellos que no, lo
que ya se puede observar cuando se detecta que prácticamente la totalidad
de los vocales del Consejo son miembros de alguna de las dos Asociaciones
de Jueces más grandes del país, las que, a su vez, están vinculadas con los
dos partidos más grandes del país, como advierte SERRA CRISTÓBAL39 al
señalar que:
“[L]a práctica ha demostrado que la selección realizada por las cámaras ha
sido dirigida casi exclusivamente a los candidatos presentados por las dos
asociaciones mayoritarias, cuya pública tendencia ideológica se acerca a
los dos grandes partidos presentes en el Congreso de los diputados y en el
Senado - la Asociación Profesional de la magistratura y la de jueces para la
democracia”.
De alguna manera, este problema fue adelantado por el propio Tribu-
nal Constitucional, en su sentencia Nº 108/1986, de 29 de julio, sobre la
Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando, pese a insistir en que la norma
propuesta, por la cual los vocales serán elegidos por el Parlamento, es cons-
titucional, no obstante reconoce el riesgo que el comportamiento clásico
de los partidos políticos en las Cámaras se transmita a la composición del
39 SERRA (2013), passim.
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Consejo General del Poder Judicial, aunque dicho riesgo no sea suficiente
para declarar inconstitucional tal disposición. Así se lee en su considerando
decimotercero:
“[...] La finalidad de la norma sería así, cabría afirmar de manera resumida,
la de asegurar que la composición del Consejo refleje el pluralismo existente
en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder Judicial.
Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces
y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del C.G.P.J. es
cosa que ofrece poca duda [...] Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la
finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efec-
tuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios
admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de
fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los
distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaría de éstos. La lógica
del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma
lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos
de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial”.
El problema de la politización del Consejo General del Poder Judicial
Español es reconocido por la doctrina, y entre ellos SERRA CRISTÓBAL40, con
el objeto de superar este problema, propone centrar la designación de los
vocales del Consejo en tres fines a alcanzar: por una parte, el fin democrático,
“en el sentido de facilitar y promover la participación directa de todos los
jueces en la selección de vocales judiciales del Consejo, con el objetivo de
que el cuerpo de la judicatura se sienta representado en dicho órgano. El fin
integrador, porque queremos un órgano que integre a las distintas catego-
rías, intereses o modos de entender el derecho, presentes en la judicatura.
[...] Y el fin de la independencia, en el sentido de buscar que los vocales del
Consejo sean menos dependientes de los grandes grupos parlamentarios
o de las asociaciones profesionales mayoritarias”. Así, propone un sistema
que establezca que los doce jueces miembros del Consejo sean elegidos,
íntegramente, por sus pares, los propios miembros de la carrera judicial,
dejando que los restantes ocho vocales que no son jueces sean elegidos por
el Parlamento. Así, afirma que:
40 Ídem.
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“[E]s cierto que el principio democrático es y debe ser el que rija la elección
de muchos órganos del Estado, y que la participación del Parlamento en
su selección coadyuva a su legitimación democrática. Pero, la elección de
12 de los vocales por los propios jueces y los 8 por las cámaras dota de una
doble legitimidad al Consejo, la de la soberanía nacional y la del cuerpo
judicial, respetando ambas elecciones el principio democrático. Además,
estamos hablando de la elección de los miembros del órgano de Gobierno
del Poder Judicial y es sensato que los gobernados elijan al menos a parte
de sus gobernantes”.
Es posible finalmente aseverar que la idea de un Consejo General del
Poder Judicial Español que esté integrado por vocales provenientes, en su
mayoría, de miembros de los tribunales, y, por otra parte, por abogados y
académicos de reconocida trayectoria, le brindan a este organismo de una
beneficiosa pluralidad que lo aleja de los riesgos del corporativismo, pero
falla en el mecanismo de su designación y lo somete a presiones y lógicas
político-partidistas que paralizan al Consejo o bien ponen en serio riesgo
su misión de asegurar que los jueces que designen, sean en efecto indepen-
dientes e imparciales, y no como se sospecha ahora, que responden a las
dos más grandes asociaciones de jueces de España y los correlativos partidos
políticos a los que se vinculan en ambas Cámaras.
3. El caso de Argentina
De conformidad al artículo 2º de la Ley Nº 24.937, de 26 de julio de
1999, el Consejo de la Magistratura de la República Federal de Argentina
“estará integrado por diecinueve (19) miembros, de acuerdo con la siguiente
composición: 1. Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por
el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos
(2) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno
(1) a la que resulte en segundo lugar. 2. Tres (3) representantes de los abo-
gados de la matrícula federal, elegidos por el pueblo de la Nación por medio
de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que
resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo
lugar. 3. Seis (6) representantes de los ámbitos académico o científico, de
amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias
reconocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de
sufragio universal. Corresponderán cuatro (4) representantes a la lista que
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resulte ganadora por simple mayoría y dos (2) a la que resulte en segundo
lugar. 4. Seis (6) legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cámara de
Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parla-
mentarios de los partidos políticos, designarán tres (3) legisladores por cada
una de ellas, correspondiendo dos (2) a la mayoría y uno (1) a la primera
minoría. 5. Un (1) representante del Poder Ejecutivo”. Duran cuatro años
en sus cargos y pueden ser reelegidos.
A simple vista, la totalidad de los cargos son elegidos por sufragio
universal, salvo el caso de los parlamentarios y el representante del Poder
Ejecutivo, quienes son designados por procedimientos internos, aunque
igualmente son elegidos indirectamente por el pueblo. La ventaja que pue-
de ofrecer un sistema como este es que brinda legitimidad política a sus